José Ignacio Martín
(Presidente)
Asociación de Clientes Financieros
(ACF)
Tfno: 646.19.99.55
Zaragoza
Sr, Raúl Burillo
Inspección Regional AEAT
c/ Albareda 16
50004
Zaragoza
Zaragoza
a 22 de mayo de 2018
ASUNTO: Denuncia sobre emisión de participaciones preferentes de
Bancaja, y perjuicio a la Hacienda Pública.
A la atención de la Inspección regional
de la Agencia Tributaria.
Estimado
Sr. Jefe de la Inspección regional:
La
Asociación de Clientes Financieras, por medio
de sus representados, forma parte de la acusación particular que está personada
en el llamado caso Bankia, en la Audiencia Nacional.
Como es conocido, el 18 de
mayo pasado, se emitió Auto de Archivo de las participaciones preferentes de
Bancaja. El procedimiento entra dentro de las Diligencias Previas que se siguen
59/2012 pieza principal del caso Bankia (salida a Bolsa), se hizo en su dia una
pieza separada sobre participaciones preferentes de Bancaja en nuestro caso, la
de nuestros representados es la Diligencias Previas nº 39/2013. El Auto del
juez viene motivado, por la presentación del Fiscal de un informe, en el que no
ve indicio de delito penal en la emisión de las participaciones preferentes que
nos ocupa. Examinado el caso, nuestra Asociación sin embargo ha rescatado un
informe de la Fiscalia del año 2002 en el que el Fiscal sí que ve indicios
claros y rotundos de delito penal en dichas emisiones. Concretamente habla el
Fiscal de delito al Tesoro Público. Por todo ello, pasamos a desgranar los
indicios y pruebas que dicha Fiscalia emitió,
y a partir de dicho informe, se solicita de la Inspección
de la AEAT, abra un expediente informativo en averiguación de los hechos, y si
considera que hay delito fiscal, emita el correspondiente informe sancionador
de carácter administrativo, y en su caso si los hubiere determine aquellas
conductas, que pudieran ser tipificadas como delito penal, para que de oficio
se inicie un procedimiento penal, que determine las responsabilidades y se
identifique a los responsables de dicho delito, sean investigados y en su caso condenados por delitos contra la
Hacienda Pública.
DATOS IDENTIFICATIVOS DE LA EMISION:
Emision
1) BANCAJA Emisión de enero de 1999 (Serie A KYG0727Q1073)
Emisor
Bancaja Eurocapital Finance
Garante
Bancaja Importe: 300 M€ Dividendo: 4,43 %
Entidad
directora: Merrill Lynch
Entidades
colocadoras. Bancaja, Banco de Sabadell Valencia
Entidad
proveedora de liquidez: Merrill Lynch
Cotización:
A.I.A.F. mercado de renta fija.
Emisión
2) de febrero de 2000 (Serie B KYG0727Q1156)
Emisor
Bancaja Eurocapital Finance
Garante
Bancaja
Rating:
A Fitch
Importe:
300 M€
Dividendo:
4,43 %
Entidad
directora: Deutsche Bank
Entidades
colocadoras. Bancaja y Deutsche Bank
Entidad
proveedora: Deutsche Bank
Cotización:
A.I.A.F. mercado de renta fija.
HECHOS:
HECHO PRIMERO. DISEÑO Y PLANIFICACION
DE LA EMISION POR PARTE DE LOS ORGANOS DE GOBIERNO DE LA ENTIDAD.
Aunque
el Ministerio Fiscal en la Audiencia Nacional, ha exculpado penalmente a los
directivos de Bancaja por considerar que no hay reproche penal a dichas
emisiones de 1999 y 2000, venimos a reproducir un informe previo, en torno al
asunto. El Ministerio Fiscal, ha ocultado (o desconoce), el informe
previo de la Fiscalía Especial para la Represión de los Delitos Económicos
Relacionados con la Corrupción, que afecta a la presente emisión, informe que aparece en la Memoria del año 2002 de
dicha Fiscalía Especial, donde desgrana claramente el modus operandi delictivo
de los Consejos de Administración de las Cajas de Ahorros y de la Banca en
general. Como se verá en su apartado 10 y 11 lpag. 117-123, y 124-131
(incluidas), dice lo siguiente:
10.-
PROPUESTAS DE REFORMAS LEGISLATIVAS
La emisión
de “participaciones preferentes” en paraísos fiscales.
La Fiscalía Especial ha
tenido ocasión de constatar que diversas Cajas de Ahorro y Entidades de Crédito
captaban ahorro en el mercado español a través de un producto financiero
denominado “participaciones preferentes” emitido por filiales al cien por cien
de las citadas entidades, que domiciliadas en las Islas Caimán, paraíso fiscal
según el Real Decreto 10/80 de 5 de julio.
Siendo claro que la
finalidad perseguida por las entidades financieras es la de procurarse
financiación para sus operaciones, la legitimidad de una operativa como la
descrita, desarrollada al amparo de la legislación fiscal española,
podría ser cuestionada, sin embargo, en dos supuestos concretos:
En el supuesto de que la
constitución de la filial se produjera con carácter puramente instrumental, de
tal forma que la entidad creada careciera del mínimo substrato material y
personal para desarrollar la actividad que le es propia, sin que, además,
pudiera justificarse su existencia por razones económicas distintas de las
puramente fiscales: mejoras de la productividad, incremento de posibilidades
comerciales, acceso a nuevos mercados, racionalidad de la actividad, etc. En
este caso, sería preciso examinar si se ha producido un abuso de las formas
jurídicas, mediante la formalización de negocios jurídicos simulados – contrato
de sociedad, préstamos, créditos, etc.- realizados con la única finalidad de
perjudicar los intereses de la Hacienda Pública española mediante la no
tributación –indebida- de la filial y la deducción improcedente de un gasto financiero
-retribución del depósito subordinado- por parte de la matriz.
En segundo lugar, la
confidencialidad que preside el ejercicio de la actividad financiera en los
territorios de baja tributación puede servir de cobertura a la administración
de patrimonios obtenidos al margen del control fiscal por residentes en
territorios offshore.
Las características comunes
a todas las sociedades filiales domiciliadas en el paraíso fiscal de las Islas
Caimán son las siguientes:
- Se trata de sociedades
instrumentales, filiales de las Cajas de Ahorros y Bancos para actuar como
vehículo de captación de fondos mediante la emisión de participaciones
preferentes, título valor que no da derechos políticos y sí tan solo
económicos.
- Tienen el capital dividido
en acciones ordinarias, cuya titularidad la ostentan las matrices españolas,
además de las Participaciones Preferentes. La remuneración de las citadas
Participaciones Preferentes se garantiza en la emisión por la propia entidad
titular del accionariado de la filial.
- No realizan actividad
alguna diferente de la mera emisión de las Participaciones Preferentes, y por
tanto son entidades que sirven exclusivamente a los fines de proporcionar
financiación a las Cajas y Bancos que las constituyen.
- Los fondos obtenidos con
la emisión de las Participaciones Preferentes quedan a disposición de las Cajas
y Bancos garante del pago, mediante un depósito constituido en la misma que se
remunera por la Caja o manera que el emisor pueda a su vez cumplir las
obligaciones con los suscriptores.
- La CNMV ha inscrito en los
Registros Oficiales los documentos acreditativos así como el folleto
informativo correspondiente a las Emisiones de las Participaciones Preferentes.
- Algunas Cajas han
contratado con la Confederación Española de Cajas de Ahorros (CECA) que ésta
entidad preste el servicio de colocación de las Participaciones Preferentes
ofertándolas a inversores en toda España.
- Las matrices de las
citadas sociedades han solicitado y obtenido del Banco de España la
autorización para computar como
intereses minoritarios del grupo consolidable los títulos suscritos de
la emisión de Participaciones Preferentes, de manera que pasan a ser
considerados recursos propios básicos, previstos en la letra b) del apartado 1
del art. 20, ambos del RD 1343/92, de 6 de noviembre, RD que desarrolla la Ley
13/1992, de 1 de junio, sobre recursos propios y supervisión en base
consolidada de las entidades financieras.
- Tres de aquellas
sociedades están domiciliadas en el mismo despacho de abogados en las Islas
Caimán y carecen de empleados.
La información remitida por
el Banco de España y por la CNMV permite constatar que la práctica de emitir
participaciones preferentes está muy extendida. El Banco de España conoce de
dichas emisiones por razón de que las entidades solicitan autorización para
computarlas como recursos propios a los efectos del cumplimiento del
coeficiente de solvencia contemplado en el Real Decreto 1343/92 de 6 de
noviembre. La CNMV ha sido informada de dichas emisiones, información en la que
constan las características de cada emisión, fecha, importe emitido y suscrito
así como el código ISIN asignado por la Agencia Nacional de Codificación. De
hecho, y según el Banco de España el total de inversiones verificadas por el
Banco supervisor durante los últimos cinco años y, concretamente, desde el 1 de
enero de 1997 hasta el 8 de enero de 2002 se eleva a la suma 2.513.184.720.800
de pesetas (15.104.544.378 Euros). Todas las emisiones, según el Banco de
España, se hicieron en Islas Caimán salvo dos que hizo el BBV en 1997 a través
de una sociedad domiciliada en Gibraltar. Las entidades que han participado en
dichas emisiones son el SANTANDER CENTRAL HISPANO, el BBV, BBVA, BANCO
SABADELL, BANCO POPULAR ESPAÑOL y BANKINTER. En cuanto a las Cajas además de
las ya expresada, LA CAIXA, CAJA DE AHORROS DE CATALUÑA, CAJAMADRID,
CAJAESPAÑA, CAJA DE AHORROS DE MURCIA, CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRANEO, CAJA
DE AHORROS DE TARRASA, CAJA DE AHORROS DE CASTILLA LA MANCHA y CAJA DE AHORROS
DE SANTANDER Y CANTABRIA.
Cabe preguntarse, a la vista
de la extraordinaria proliferación de este producto financiero, qué efectos
desde el punto de vista tributario se producen a través de la inversión de más
de dos billones de pesetas de ahorro español mediante la interposición de
entidades radicadas en paraísos fiscales, y más en concreto en las Islas
Caimán, sobre las razones por las cuales los bancos y Cajas de Ahorro acuden a
éste singular sistema de financiación, cuáles son las razones que
impulsan a los inversores a suscribir dichos títulos y, por último, sobre la
posible trascendencia penal de dichas prácticas.
a) ¿Es
lícito entender que las entidades radicadas en las Islas Caimán son no
residentes a los efectos del Impuesto sobre Sociedades, art. 8.3 de la Ley 43/1995?
La cuestión es problemática, pudiendo, a la vista de los certificados expedidos
por los Consejos de Administración de las Cajas de Ahorros investigadas y
obrantes en las actuaciones, sentarse la siguiente conclusión: la
actividad de la filial en las Islas Caimán se dirige y las decisiones sobre la
misma se toman desde la matriz y además en el seno del mismo Consejo de
Administración de la matriz. Sobre esto no parece que puedan alimentarse
demasiadas dudas a la vista de los certificados obrantes en las actuaciones en
los cuales se determina –desde la matriz- a cuanto, cuando y por cuanto se va a
realizar la emisión de Participaciones Preferentes en las filiales de las Islas
Caimán constituidas exclusivamente para realizar estas emisiones. A la vista de
lo anterior, la condición de entidad no residente a efectos del Impuesto sobre
Sociedades de la sociedad filial, parece problemática a la vista de lo que se
dispone en el tercero de los requisitos del art. 8.3 de la Ley 43/1995, que
considera que una sociedad es residente en España cuando, entre otros, concurra
el siguiente requisito:
- Que tenga su sede de
dirección efectiva en territorio español, entendiéndose a estos efectos que se
da este requisito cuando radique en territorio español la dirección y control
del conjunto de sus actividades.
Si eso fuera entendido así,
como parece de la recta lectura de la Ley en lo que se refiere al caso
particular, la sociedad filial de las Islas Caimán debería ser considerada
residente en España a efectos del Impuesto sobre Sociedades, por lo que
debería tributar en el impuesto español por el ingreso derivado del depósito
subordinado retribuido por la sociedad matriz.
Dado que la retribución de
dicho depósito es indudablemente renta de la sociedad filial, y teniendo en
cuenta que la retribución que la filial paga a los adquirentes de
Participaciones Preferentes no serían gasto sino retribución a los accionistas,
estaríamos ante el caso de que la razón por la cual se ofrece una rentabilidad
tan ventajosa a través de éste producto financiero es que se deja indebidamente
de ingresar -por parte de la sociedad filial- una cantidad muy importante por
beneficios que no se someten a tributación por el Impuesto sobre
Sociedades.
b) La
utilización de sociedades instrumentales domiciliadas en un paraíso fiscal para
la captación de fondos propios puede suponer además un beneficio fiscal para
las matrices en relación con otros sistemas de financiación. Así, en el
supuesto, para las Cajas de Ahorro, de emisión de cuotas participativas,
reguladas en el RD 664/90 de 25 de mayo, la remuneración de dichas cuotas
únicamente puede ser considerada como distribución de beneficios, o excedentes
de la caja de ahorros, de manera que no puede ser considerado gasto financiero
y no es deducible fiscalmente. ¿Es lícito considerar, en el caso de las
Participaciones Preferentes emitidas por las sociedades instrumentales, que
la remuneración de dichas participaciones sea un gasto financiero y por
tanto deducible de su base imponible, dado que los fondos obtenidos por la
sociedad instrumental son canalizados a la caja de ahorros, como hemos visto, a
través de un depósito subordinado remunerado por la propia caja de ahorros?.
Parece que en atención a lo que las Cajas de Ahorros solicitaron y obtuvieron
del Banco de España, como se ha dicho más arriba, fue precisamente que esos
fondos fueran incluidos como fondos propios en el grupo consolidable a efectos
del coeficiente de solvencia, de manera que la imagen de solvencia de la
entidad se ve de alguna manera reforzada. Pero es que si las cantidades que
recibe la filial por la colocación de las Participaciones Preferentes son
considerados fondos propios de la entidad en la consolidación de sus cuentas,
lo cierto es que de ninguna manera podría aceptarse que las cuantías derivadas
de la retribución del depósito subordinado constituido por la filial pudieran
considerarse gasto deducible en el Impuesto sobre Sociedades, a la vista de lo
que se dispone en el art. 14.1 a) de la Ley 43/1995 que señala que no serán
deducibles “las cantidades destinadas a retribuir directa o indirectamente el
capital propio, cualquiera que sea su denominación”. Si consideramos la
retribución de esos depósitos, alrededor del 5,75 por ciento, y la cantidad
total que a través de las Participaciones Preferentes se ha ido invirtiendo en
entidades financieras, más de 2,5 billones de Ptas., el perjuicio al Tesoro
Público derivado de estas prácticas puede ser de enormes proporciones.
Precisamente, ahí está el secreto de la fórmula que permite repartir dividendos
tan importantes a los suscriptores de Participaciones Preferentes.
c) En cuanto a
la posición del suscriptor de Participaciones Preferentes no parece haber
problemas mayores. Se trata de particulares identificados tributariamente a los
que, de tratarse de residentes en España, se practica una retención al
entregárseles el dividendo por su inversión, y que deben tributar por la misma
como si de cualquier otro producto financiero se tratara. Lo característico es
que la rentabilidad es muy importante para tratarse de operaciones que cotizan
en el mercado de renta fija. Ahí está precisamente clave de su
éxito.
d) Las
prácticas mencionadas tienen una doble característica desde el punto de vista
de su valoración jurídico penal. Por un lado, se trata de la retorsión de
las normas tributarias más allá de la interpretación discutible, a fin de
procurar por un lado la no tributación de los beneficios que obtiene la
sociedad filial en las Islas Caimán por los fondos propios de la entidad matriz
y, por otro, el obtener la deducción como gasto por parte de la entidad matriz
de los gastos que ocasiona la retribución del depósito (que como hemos visto no
debería ser deducible por tratarse de cantidades dirigidas a retribuir
indirectamente el capital propio). Pero es lo cierto que se trata de una
práctica conocida, consentida y avalada tanto por el Banco de España, como por
la CNMV como por el Ministerio de Hacienda, que son plenamente conscientes,
cada uno en el ámbito de sus responsabilidades, de lo que está sucediendo en
esta materia, dada la amplia participación de entidades de crédito y su alcance
económico.
Si la generalidad de
emisiones de Participaciones Preferentes realizadas hasta la fecha por
entidades crediticias tuviesen las mismas características que las analizadas en
estas diligencias, estaríamos ante una situación que, pese a su autorización y,
en todo caso, su tolerancia, no dudamos en calificar de irregular y lesiva para
el Tesoro Público en cuanto la elevadísima suma ya expresada, por razón de su
inversión en sociedades radicadas formalmente en paraísos fiscales, no está
sujeta a la correspondiente tributación en el sistema fiscal español. Ante esta
realidad, es urgente que se adopten medidas legislativas y reglamentarias que
regulen esta práctica y asegure su tributación a fin de profundizar en un
sistema impositivo justo que responda a los principios fijados en el art. 31.1
de la Constitución.
RESPECTO AL PUNTO 11. (pag 124-131 de la Memoria).
11.- SISTEMA BANCARIO Y
JURISDICCIONES OFFSHORE.
1) ANTECEDENTES
En la
Memoria correspondiente al año 2000 de la Fiscalía Especial para la Represión
de los Delitos Económicos Relacionados con la Corrupción se indicaba en sus
páginas 169 y 170 que:
“Se ha detectado que filiales
de entidades bancarias españolas domiciliadas en paraísos fiscales ofrecen a
clientes residentes en territorio español estructuras integradas por entidades
domiciliadas en diversas jurisdicciones offshore y onshore aptas para
deslocalizar rentas y patrimonios generados en España, a partir de la
confidencialidad que se brinda al cliente respecto a la identidad del usuario
de tal estructura.
A este respecto la filial
ofrece como servicio al cliente español la gestión de la constitución y
funcionamiento de la estructura, incluyendo la domiciliación social y postal de
las entidades que la integran y la captación de accionistas que prestan su
identidad para el acto fundacional.
Asimismo, se
ofrece con el producto los servicios de banca privada en el territorio de baja
tributación necesarios para atender al funcionamiento financiero de la
estructura diseñada.”
En la
de 2001 se indicaba que las estructuras ofrecidas por las filiales de las
entidades bancarias españolas domiciliadas en los paraísos fiscales aptas para
deslocalizar rentas y patrimonios generados en España, aparecen integradas por
SOCIEDADES y TRUSTS que, en algún caso, se han venido en denominar “PRODUCTOS
FIDUCIARIOS OFFSHORE”.
En
ese documento también se refería que la confidencialidad que se ofrecía al
cliente como principal argumento de venta de esos productos se alcanzaba, en el
caso de las SOCIEDADES, haciendo figurar accionistas y consejeros distintos de
los reales, que actúan como personas interpuestas de quienes verdaderamente
están tras ellas, y, en el caso de los Trusts, a partir del compromiso de no
hacer pública la escritura de constitución del Trust y, por tanto, ocultando la
identidad del settlor o fideicomitente.
De tal forma, se decía en la
Memoria de 2.001, que los negocios jurídicos fiduciarios sobre los que se
diseñan los productos comercializados, dado el divorcio entre sus efectos
frente a terceros y aquellos que realmente se producen entre quienes los
suscriben, constituyen el instrumento idóneo para crear una mera apariencia de
titularidad cierta con el pretendido fin, entre otros, de defraudar a la
Hacienda Pública española. Es razonable
afirmar, por tanto, que la utilización de un PRODUCTO FIDUCIARIO OFFSHORE
conlleva la utilización de personas interpuestas para ocultar la identidad de
quienes verdaderamente realizan hechos imponibles gravados por Impuestos
aplicables en España, constituyendo una de las modalidades de fraude contra la
Hacienda Pública más graves que contempla el Código Penal español.
2) BANCA
PRIVADA Y OFERTA OFFSHORE.
Las
actuaciones desarrolladas en 2002 por iniciativa de esta Fiscalía especial han
permitido avanzar en las siguientes líneas de conocimiento:
La oferta de productos
fiduciarios offshore se integra en la llamada actividad de BANCA PRIVADA desarrollada
por las entidades de crédito, caracterizada por la atención personalizada y
singularizada al cliente de acuerdo con los criterios de seguridad,
confidencialidad y rentabilidad.
La realidad conocida hasta
el momento indica que los llamados productos fiduciarios están sirviendo para
utilizar capitales formados con rentas que han escapado al control fiscal,
susceptibles, por la ocultación de su origen, de haber sido generadas en
actividades delictivas.
Dado que las asociaciones de
asesores fiscales han denunciado recientemente la captación de una
significativa cuota de su mercado por las asesorías de los bancos, y la
complejidad observada en las estructuras basadas en la utilización de productos
fiduciarios para eludir las normas antiparaíso y dar cauce a relevantes rentas
y patrimonios, parece razonable pensar que las entidades de crédito han asumido
efectivamente el asesoramiento fiscal activo que requiere esa atención
personalizada y singularizada.
Se ha podido constatar que
la actividad de BANCA PRIVADA de las entidades de crédito no es una actividad
estanca, pues se apuesta por su originación en los mercados naturales, sus
líneas de actuación se discuten, supervisan e impulsan en los Consejos de
Administración, en los que se advierte de que se trata de una actividad
muy rentable que produce sinergias, y se invita a los miembros de esos
Consejos, con independencia de sus responsabilidades específicas, a la
captación de nuevos clientes.
3) LAS
DIFICULTADES DE LA INVESTIGACIÓN.
De acuerdo con esta realidad
no puede sino calificarse como obstrucción a la acción de la Justicia la
negativa de alguna entidad bancaria a facilitar la identidad de sus clientes
domiciliados en España que han adquirido productos fiduciarios, argumentando
que se trata de clientes de una filial o Unidad de Banca Privada constituida en
una jurisdicción offshore.
Desde esa perspectiva, es
inaceptable que el banco se niegue a facilitar la identidad de aquellos
clientes que residen en España, que han sido captados en España y que han
adquirido productos fiduciarios con recursos situados en España, o que han
invertido en España una parte de su patrimonio con el plus de confidencialidad
conseguido con la envoltura fiduciaria que le han facilitado las unidades de
BANCA PRIVADA de la entidad.
La legislación de la
jurisdicción offshore no puede ser esgrimida para ocultar hechos con
trascendencia tributaria que se producen en España. Es en España donde se
contacta al cliente y donde se le capta, de donde proceden los recursos invertidos
y donde, al menos en parte, se invierten.
Es indefendible la posición
del banco, puesto que no se está requiriendo la identidad de los clientes
residentes en una jurisdicción offshore que realizan operaciones con las
filiales o Unidades de Banca Privada situadas en esas jurisdicciones, sino la
de clientes residentes en España titulares de fondos que se envían a cuentas
abiertas en otras jurisdicciones o que se invierten en España a nombre del
producto fiduciario; en definitiva, a nombre de los testaferros que
facilita el banco.
La legislación de la
jurisdicción offshore no opera para negar la identificación del titular de una
cuenta situada en España desde la que se envían fondos a ese territorio, o la
del residente en España que realiza una inversión en España, por mucho que se
esconda tras negocios jurídicos de naturaleza fiduciaria.
4) EL CAMINO A RECORRER.
No obstante lo
anterior, es posible recorrer un camino que muy probablemente permitirá una
aproximación a los objetivos de la investigación.
4.1 LAS CUENTAS DE CORRESPONSAL
En primer lugar, ha
sido posible conocer uno de los instrumentos contables utilizados para situar
los fondos de los clientes domiciliados en España en una jurisdicción offshore:
se trata de las cuentas que las filiales constituidas en paraísos fiscales de
las entidades de crédito españolas tienen abiertas a su nombre en España
en la misma entidad matriz, encuadradas en el ámbito de las denominadas cuentas
de corresponsal.
La investigación del
origen y destino de los movimientos de esas cuentas de corresponsal ha
permitido conocer la identidad de algunas de las COMPAÑÍAS constituidas por las
Unidades de BANCA PRIVADA mediante negocios jurídicos fiduciarios, en cuanto
que aparecen como titulares de cuentas abiertas en España de las que proceden,
o reciben, fondos canalizados a través de la cuenta de corresponsal.
El conocimiento de los
movimientos de las cuentas abiertas en España a nombre de las COMPAÑÍAS
constituidas para ocultar la titularidad del patrimonio administrado por las
unidades de BANCA PRIVADA, necesitado de un plus de confidencialidad para
escapar al control fiscal, constituye un camino para averiguar la identidad de
los clientes del banco dueños de tales patrimonios.
La averiguación de los
negocios jurídicos que motivan las entradas y salidas de fondos que tienen
lugar en las cuentas abiertas en España a nombre de las COMPAÑÍAS y de la
identidad de las personas que intervienen en su formalización va a permitir
conocer, con toda probabilidad, a quienes ostentan su dominio efectivo, pues
difícilmente puede haberse preservado la envoltura fiduciaria en todos y cada
uno de los movimientos significativos que tienen lugar en esas rúbricas
contables.
La naturaleza fiduciaria de la relación de los accionistas y administradores
nominales de las COMPAÑÍAS con los verdaderos, la condición de aquéllos y de
las COMPAÑÍAS de sujetos pasivos no residentes y el hecho de que no haya
existido obligación de informar al Banco de España de los movimientos entre
cuentas de no residentes, ni a la Agencia Tributaria, hasta 1.998, de la
existencia de las cuentas abiertas a nombre de no residentes, constituyen los
mimbres del armazón de opacidad con el que se ha dotado a las cuentas bancarias
de las COMPAÑÍAS abiertas en España para canalizar fondos no declarados
fiscalmente.
4.2) LAS CUENTAS DE NO RESIDENTES.
La constatación de que
las entidades de crédito no han cumplido hasta el momento, con la generalidad
que sería deseable, la obligación de informar a la Agencia Tributaria de la
identidad de las personas autorizadas por el titular para el uso y disposición
de cualquier tipo de cuentas abiertas en establecimientos situados en
territorio español, aún cuando el titular o, en su caso, el autorizado no sean
residentes en España, vigente a partir de 1998 de acuerdo con lo establecido
por la Orden de 18 de febrero de 1.999, constituye un indicio del carácter
opaco de los fondos canalizados por ese tipo de cuentas de no residentes y de
la participación de las entidades en la configuración de tales circuitos
contables.
Conviene recordar a
este respecto que la referida obligación de suministro de información fue
establecida por la disposición adicional decimocuarta de la Ley 13/1996, de 30
de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social.
El Real Decreto
2281/1998, de 23 de octubre, procedió a regular, con aquel fundamento legal, la
obligación de suministro, determinando que las entidades de crédito:
“…deberán comunicar a la Administración tributaria la identificación de
las personas autorizadas por el titular para el uso y disposición de cualquier
tipo de cuentas…, con independencia de la modalidad o de la denominación que
adopten, aun cuando el titular, o en su caso el autorizado, no sean residentes
en territorio español.
2.En relación con cada una de las cuentas a que se refiere el apartado
anterior, y tras la identificación precisa de la misma, se procederá a la
identificación de las personas autorizadas, que comprenderá su nombre y
apellidos y su número de identificación fiscal..
La identificación de
los no residentes mediante el correspondiente número de identificación fiscal
se contempla expresamente en el artículo 3º del Real Decreto 1624/1992,
de 29 de diciembre, en el que se indica:
“Las personas físicas mayores de
dieciocho años, que carezcan de la nacionalidad española, no sean residentes en
España y no estén obligadas a disponer del número personal de identificación
del extranjero, de conformidad con la Ley Ogánica 7/1.985, de 1 de julio, sobre
derechos y libertades de los extranjeros en España, podrán solicitar de la
Administración tributaria la asignación de dicho número de identificación
fiscal cuando vayan a realizar operaciones con trascendencia tributaria”.
Pues bien, con relación a las cuentas de no residentes que han sido
investigadas relacionadas con las cuentas abiertas en entidades de crédito por
sus filiales constituidas en paraísos fiscales, no consta que se haya informado
debidamente a la Agencia Tributaria de la identidad de los autorizados para disponer
de ellas.
4.3) LAS RELACIONES MERCANTILES DE LOS EMPLEADOS DE LAS UNIDADES DE
BANCA PRIVADA.
En segundo lugar, se
ha constatado la utilidad de averiguar las relaciones mercantiles con
sociedades españolas de los empleados domiciliados en el exterior de las
Unidades de BANCA PRIVADA de las entidades de crédito, en orden a la
identificación de productos fiduciarios, en la modalidad de COMPAÑÍAS.
4.4) LAS COMPAÑÍAS CONSTITUIDAS POR LAS UNIDADES DE BANCA PRIVADA EN
PAISES “CONDUCTORES”.
Por fin, y con esa
misma finalidad, se ha revelado útil la averiguación de la identidad de las
COMPAÑÍAS constituidas por unidades de BANCA PRIVADA en aquellos países
normalmente utilizados para triangular operaciones hacia las jurisdicciones
offshore para eludir las normas españolas antiparaíso, como son el Reino Unido,
Irlanda y los Países Bajos.
5) CONCLUSIONES
Esta especie de
“cuaderno de bitácora” de la acción investigadora en relación a la actividad de
las entidades de crédito utilizando filiales constituidas en paraísos fiscales
comenzó su andadura en nuestra comparecencia ante la Comisión de Hacienda del
Senado en 2000.
Los gravísimos
peligros que para las instituciones democráticas y la legalidad
internacional representa la existencia de los paraísos fiscales, denunciados en
sede parlamentaria, exigen una acción coordinada.
5.1) PROPUESTAS DE ACCIÓN.
Dicha acción ha de
contar con la iniciativa coordinada del Poder Ejecutivo que, desde nuestro
punto de vista, habría de actuar en los siguientes ámbitos:
- Promoviendo una
acción eficaz de las instituciones competentes en la lucha contra el blanqueo
de capitales y el fraude fiscal, profundizando y explotando los hallazgos
obtenidos en sede penal que se han relatado más arriba.
- Procurando la
coordinación de esa acción con la que debe desarrollarse por los demás países
miembros de la OCDE respecto a las entidades de crédito que, domiciliadas en
esos países, cuenten con filiales en paraísos fiscales.
Se trata en definitiva de hacer efectiva la criminalización
de la conducta de las entidades financieras cuando desarrollan estrategias
comerciales orientadas a captar recursos de clientes que se han generado al
margen del control fiscal desarrollando instrumentos caracterizados por la
dificultad de identificación del cliente que lo adquiere y, consecuentemente,
determinar la cuantía de lo defraudado.
La persistencia de esa
conducta y los instrumentos de evasión fiscal utilizados a lo largo del tiempo
son bien conocidos: activos financieros emitidos al “tirón” o al descuento,
seguros de prima única, cesiones de crédito, cuentas transitorias o especiales,
cheques bancarios, utilización irregular de la cuenta de CAJA para impedir la
investigación del origen de los capitales invertidos en productos financieros
opacos, cuentas abiertas a nombre de no residentes y por fin, el último
conocido: los productos fiduciarios offshore, como resultado de una combinación
de testaferros y paraísos fiscales.
Conviene subrayar que los agentes
del sistema financiero son depositarios de una información muy valiosa por el
hecho de que la mayoría de las transacciones económicas con trascendencia
tributaria tiene reflejo en una cuenta o en cualquier otra operación bancaria,
de tal forma que no es exagerado afirmar que sin la colaboración leal y exacta
de la entidades financieras, la aplicación eficaz del sistema tributario
resulta imposible.
CONCLUSIONES y
MODUS OPERANDI.
A
la vista de la investigación realizada en 2002, aquí reproducida, llegamos a
las siguientes conclusiones:
PRIMERA
CONCLUSION. Las
participaciones preferentes, fueron aprovechadas de forma fraudulenta por la
banca española.
Desde 1997
a 2003, mas de 2,5 billones de pesetas (15.000 millones de euros) fueron
invertidos en sociedades extraterritoriales constituidas por 19 Bancos y Cajas
de Ahorro españolas en paraísos fiscales.
Las Islas Caimán en el Caribe, Jersey en el Canal de La Mancha y
otros paraísos fiscales, fueron utilizados para la emisión de participaciones
preferentes con altas remuneraciones y además con beneficios fiscales
“ilegales”, según la frustrada investigación de la Fiscalía Anticorrupción.
Desde 1996 la política gubernamental, de claro apoyo a la banca facilitó la integración de la banca española en la economía mundial desregulada, incluido el aprovechamiento de las ventajas fiscales y facilidades legislativas que ofrecen los centros financieros offshore, o paraíso fiscales para no residentes, en esos enclaves como Gibraltar, Andorra, Mónaco o las islas del Caribe y del Canal de La Mancha.
Desde 1996 la política gubernamental, de claro apoyo a la banca facilitó la integración de la banca española en la economía mundial desregulada, incluido el aprovechamiento de las ventajas fiscales y facilidades legislativas que ofrecen los centros financieros offshore, o paraíso fiscales para no residentes, en esos enclaves como Gibraltar, Andorra, Mónaco o las islas del Caribe y del Canal de La Mancha.
Una investigación abierta a finales de 2001 por la Fiscalía Anticorrupción, planteó el posible fraude fiscal cometido por tres Cajas de Ahorro (Caja Sur, El Monte y San Fernando) que habían constituido tres filiales en las islas Caimán: Cajasur EuroCapital Finance Ltd., El Monte International Capital Ltd., y Capital San Fernando Preference Ltd. para la emisión de participaciones preferentes como forma de captar ahorro en el mercado español y que Anticorrupción consideraba como una práctica “irregular y lesiva para el Tesoro Público”, es decir, que servía para evadir el pago de impuestos en España.
La inspección fiscal estaba también, tras la pista y la Agencia Tributaria notificó a estas Cajas, que esas filiales registradas en paraísos fiscales tenían que ser consideradas residentes en España a efectos fiscales.
Esta modalidad muy extendida en ciertos países, de utilización de los paraísos fiscales, para conseguir financiación barata creando allí sociedades para no residentes (que a veces son simplemente un apartado de correos), cobró auge en España a partir de 1997, es decir, tras el segundo mandato del Gobierno Aznar.
Según el Informe del Banco de España, de 1997 hasta 2003, 19 entidades financieras usaron ese procedimiento. O sea, que además de las tres Cajas investigadas, La Caixa, Caja Madrid, Caja de Ahorros de Murcia y otras; y entre otros, el SCH, BVVA, Sabadell, Popular y Bankinter, han acudido a la creación de sociedades extraterritoriales con el fin de aumentar sus recursos propios, retribuyendo generosamente a sus clientes y evadiendo impuestos, para financiar su expansión.
¿Y que son estas participaciones preferentes, de los años 90?
Son “acciones sin voto”, porque sus propietarios carecen de derecho a voto en esas sociedades anónimas extraterritoriales; aunque gozan de un dividendo privilegiado y de los demás derechos de las acciones ordinarias, comprendido el mismo dividendo que corresponda a estas. Y como indica su denominación, en caso de liquidación de la sociedad o suspensión de pagos, tienen la preferencia para la recuperación del valor desembolsado situándose delante de los accionistas ordinarios.
Por tanto estas acciones preferentes sirven también para algo muy importante, como es mantener el control del Banco o la Caja como propietarios sobre la sociedad filial y resolver problemas de financiación aumentando la disponibilidad de fondos propios a precio más bajo que el bancario. Desde que se inventaron, sirven para recaudar capital sin que los viejos accionistas suelten el poder de dirección sobre la empresa.
Pero ¿por qué “irse a offshore”, como dicen en su argot, para que crear estas sociedades que emiten sus participaciones preferentes desde un paraíso fiscal ?
Porque otra de las muchas utilidades que ofrecen estos centros financieros extraterritoriales protegidos por los grandes países, son sus facilidades legales que en este caso autorizaban algo que en España no era legalmente posible y con coste fiscal nulo.
El mecanismo es triangular (cliente, sociedad extraterritorial y entidad financiera) y consiste en que la sociedad offshore capta fondos de quienes adquieren las participaciones preferentes y estos fondos se los traslada en forma de préstamos a la casa matriz , la Caja o Banco que la crea. Préstamos por los que la casa matriz paga intereses a la filial (que está registrada en el paraíso fiscal como no residente) y esos intereses se los deduce en su impuesto de sociedades en España. La filial retribuye a los inversores en forma de dividendos (exentos de impuestos en el paraíso fiscal) que al proceder del extranjero no tienen la retención del 15 % que se aplica a los intereses de una simple cartilla de ahorros.
Pues bien, desde el punto de vista de la legislación fiscal española, todas estas operaciones referidas planteaban dudas. Un informe del Servicio Jurídico de Hacienda consideraba que los intereses que la casa matriz paga a la filial offshore son en realidad dividendos y no intereses por préstamos; y por tanto no son deducibles del impuesto de sociedades. La Agencia Tributaria al parecer debió recibir instrucciones del Gobierno de no apresurar el procedimiento de reclamación de deuda tributaria que a principios de 2003 estaba pendiente. Y en Febrero 2003, en el aspecto penal, la Fiscalía Anticorrupción archivó la investigación, considerando que existía un vacío legal y planteando al Gobierno la urgencia de que se colmase ese vacío promulgando la oportuna modificación legislativa.
Llegó la modificación legislativa que demandaba la Fiscalía Anticorrupción, pero quizás no como esta habría deseado.
Personalidades de los poderes fácticos – que ahora son los financieros - se movilizaron para que se abordase este tema que tenia en juego muchos miles de millones de euros. Y el Gobierno movilizó a sus peones parlamentarios y aprovechó la Ley de Blanqueo de Capitales, para que aprobaran además de la Ley sobre los movimientos de capitales ( BOE 5/07/03) una serie de modificaciones de otras leyes, regulando las emisión de participaciones preferentes por entidades financieras y empresas, prohibiendo que en adelante se emitan en paraísos fiscales; y aprovechando estos cambios legislativos para aprobar incluir una AMNISTÍA para todas las Cajas, Bancos y empresa que habían utilizado la emisión de este tipo acciones preferentes vía paraísos fiscales, que de esta manera se veían libres de la reclamación tributaria, con graves pérdidas de ingresos para la Hacienda española.
Y es que, según cálculos de expertos, estaban en juego entre 3000 y 6000 millones de euros que los Bancos y Cajas habrían tenido que pagar si Hacienda hubiera seguido adelante con la reclamación. Evidentemente, de no haber mediado esa amnistía, esas entidades financieras habrían tenido que aprovisionar contra resultados esas cantidades, con independencia de los recursos judiciales que se hubieran planteado. La razón de fondo: el sistema bancario hispánico podría haberse tambaleado tras los problemas derivados de la crisis argentina y de Latinoamerica, de aquellos momentos.
SEGUNDA
CONCLUSION. SE DISEÑARON Y SE DIRIGIERON A LOS PARAISOS FISCALES, POR ORDENES
DE LOS CONSEJOS DE ADMINISTRACION.
Si leemos con detenimiento
el amargo clamor, del Fiscal Anticorrupción de la época el Sr. Villarejo,
veremos como en sus reflexiones apunta claramente a toda una serie de reproches
de carácter penal, respecto a éstas emisiones de participaciones preferentes
que se hacen desde paraísos fiscales con la clara intencionalidad de no pagar
impuestos al Tesoro Público. Lo más grave de todo, es que se hace efectivamente
no desde la red de comercialización de los empleados (que cumplen órdenes),
sino que el diseño y toda la compleja maquinaria legal de ocultación, se hace
claramente desde los Consejos de Administración. Claramente se dice que hay una
denuncia de la Asociación de Asesores Fiscales, que se quejan porque los
Servicios de Asesoramiento diseñados por la denominada Banca Privada, les está
quitando la clientela.
Servicios de Asesoramiento,
que no son sino una pantalla interna que trata de dar apariencia legal, a lo
que no es sino una red de asesores legales dentro del banco, que trabajan para
evadir impuestos, desde la red de agencias urbanas y rurales de la red
territorial, y que evidentemente como dice el Fiscal, trabajan desde el
silencio, y obstruyendo la labor de la Justicia. No solo no colaboran sino todo
lo contrario con las labores de investigación de la Fiscalía, hasta tal punto
que evidentemente puede haber orígenes de dinero ilícito, que sin embargo es
blanqueado desde las redes internas, que acaban contratando participaciones
preferentes, en empresas pantalla radicadas en las Islas Caimán.
Es importante indicar que la
CECA, Confederación de Cajas de Ahorros, trabaja como entidad colocadora en
algunos casos, de tal forma que le da cobertura asociativa, y que el Banco de
España, AUTORIZA que computen las
participaciones preferentes como capital y recursos propios básicos (recordemos
que pueden equivaler hasta un 2% del cuore capital).
Desde el 1 de
enero de 1997 hasta el 8 de enero de 2002, las emisiones de participaciones
preferentes en España, se elevan a la suma 2.513.184.720.800 de pesetas
(15.104.544.378 Euros). Todas las emisiones, según el Banco de España, se
hicieron en Islas Caimán salvo dos que hizo el BBV en 1997 a través de una
sociedad domiciliada en Gibraltar.
PREGUNTAS Y
MODUS OPERANDI.
1)
¿Es lícito entender que las entidades radicadas en las Islas Caimán son no
residentes a los efectos del Impuesto sobre Sociedades, art. 8.3 de la Ley
43/1995?.
2) ¿Es
lícito considerar, en el caso de las Participaciones Preferentes emitidas
por las sociedades instrumentales, que la remuneración de dichas
participaciones sea un gasto financiero y por tanto deducible de su base
imponible, dado que los fondos obtenidos por la sociedad instrumental son
canalizados a la caja de ahorros, como hemos visto, a través de un depósito
subordinado remunerado por la propia caja de ahorros?.
3)
Las prácticas mencionadas tienen una doble característica desde el punto de
vista de su valoración jurídico penal. Por un lado, se trata de la
retorsión de las normas tributarias más allá de la interpretación discutible, a
fin de procurar por un lado la no tributación de los beneficios que obtiene la
sociedad filial en las Islas Caimán por los fondos propios de la entidad matriz
y, por otro, …......
4) LOS DIRECTIVOS DE LAS
CAJAS DE AHORROS FACILITABAN TESTAFERROS EN PARAISOS FISCALES, (como se dice en
la Memoria):
Es razonable
afirmar, por tanto, que la utilización de un PRODUCTO FIDUCIARIO OFFSHORE
conlleva la utilización de personas interpuestas para ocultar la identidad de
quienes verdaderamente realizan hechos imponibles gravados por Impuestos
aplicables en España, constituyendo una de las modalidades de fraude contra la
Hacienda Pública más graves que contempla el Código Penal español.
5) LA “BANCA PRIVADA” ESTA
DISEÑADA E IMPULSADA POR LOS CONSEJOS DE ADMINISTRACION.
Se ha podido constatar que la actividad de BANCA
PRIVADA de las entidades de crédito no es una actividad estanca, pues se
apuesta por su originación en los mercados naturales, sus líneas de actuación
se discuten, supervisan e impulsan en los Consejos de Administración, en los
que se advierte de que se trata de una actividad muy rentable que produce
sinergias, y se invita a los miembros de esos Consejos, con independencia de
sus responsabilidades específicas, a la captación de nuevos clientes.
6) OBSTRUCCION A LA ACCION DE LA JUSTICIA.
negativa de alguna entidad bancaria a facilitar la
identidad de sus clientes
Finalmente
nos encontramos que el Fiscal en su escrito solicitando el archivo, omite toda
la realidad del año 1999 y 2000 en que se emitieron las emisiones de Bancaja,
como se idearon las participaciones preferentes, que muy bien detalló en su día
el Sr. Villarejo desde la Fiscalía Anticorrupción, y todo el largo elenco de
irregularidades que se cometieron desde entonces. Nos encontramos así ante un
Informe del Ministerio Fiscal ad hoc, que ha intentado desde el comienzo de la
causa evitar que se pudieran ver responsabilidades penales, pero que choca
frontalmente con las consideraciones de la Fiscalia que en los años de la
emisión dictó un informe como podemos comprobar exactamente en la línea que
defendíamos de que había una evidente trama delictiva a la hora de emitir este
tipo de productos y mucho más cuando se trata de pequeños consumidores.
Ahora debe ser la investigación que lleve a cabo la Inspección
la que permita esclarecer los hechos
Por todo ello,
SUPLICO, a la Inspección
Tributaria, y ante la total ausencia de motivación,
que contradiga el informe de la Fiscalía Especial para la Represión de los
Delitos Económicos Relacionados con la Corrupción, que hemos aportado, proceda
acordar la apertura de un expediente informativo y sancionador a la vista del
grave problema que han creado al Tesoro
estas emisiones concretas.
Es de justicia, en Zaragoza a 24 de mayo de 2018