miércoles, 26 de junio de 2013

FUNDAMENTOS JURIDICOS AUTO AUDIENCIA NACIONAL

Diligencias previas 39/2013

PRIMERO.- Como establece el artículo 300 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, “cada delito de que conozca la Autoridad judicial será objeto de un sumario. Los delitos conexos se comprenderán, sin embargo en un solo proceso”

Los supuestos de conexidad están descritos y regulados en el artículo 17 de la L.E.Crim. que recoge en sus números 1º y 2º la conexidad subjetiva y en sus números 3º y 4º se recoge la conexidad objetiva y por último el número 5º recoge la conexidad mixta (subjetiva y objetiva) que comprende los diversos delitos que se imputan a una misma persona al incoarse contra ella causa por cualquiera de ellos, si tuvieran analogía o relación entre si, a juicio del Tribunal y no hubiesen sido hasta entonces sentenciados (comisión relacionada –artículo 17.5), analogía para cuya apreciación bastara con que los delitos sean meramente semejantes entre si, en atención a su naturaleza, bien jurídico violado, modo de actuar del agente, homogeneidad, presidiendo para su apreciación el criterio interpretativo «in bonan partem» y en atención a los principios de unidad procesal, rapidez de la justicia y economía del procedimiento, eludiendo así criterios rígidos y principios generalizadores prohibitivos que puedan obstaculizar la aplicabilidad de la acumulación conexidad ( STS 28 de enero de 1975, 10 de noviembre de 1982, entre otras).


El Tribunal Supremo en sentencia de 16 de diciembre de 1987 señala que la analogía o relación entre si exigida por el artículo 17.5º puede derivar de plurales circunstancias de tiempo, de lugar, bien jurídico lesionado, precepto infringido, «modus operandi» del agente y otras, debiendo huirse de posturas eminentemente restrictivas, alentando a este respecto criterios beneficiosos para el reo.

En el presente caso, los hechos a que se refiere el escrito de querella interpuesto por la representación de los querellantes viene a poner de manifiesto como los mismos fueron engañados, por acción o por omisión, por los empleados de las distintas sucursales bancarias pertenecientes a las entidades Bancaja, Caja Madrid y Bankia de las que los mismos eran clientes, para que invirtieran sus ahorros (que la mayoría de ellos tenían hasta ese momento en depósitos a plazo fijo) en participaciones preferentes y deudas subordinadas, explicándoles que dichos productos les iban a generar una elevada rentabilidad pero sin comunicarles en ningún momento el alto riesgo que conllevaba su adquisición así como su carácter perpetuo, hechos éstos que considera serían constitutivos de un delito de estafa tipificado en los artículos 248 y 249 del Código Penal, en relación con el delito de estafa de inversores del artículo 282 bis; un delito de apropiación indebida previsto en el artículo 252 y un delito de administración fraudulenta o desleal previsto y penado en el artículo 295 del mismo texto legal.

Además, en su querella también realiza una valoración del informe de fecha 11 de febrero de 2013 emitido por la CNMV para concluir que, de lo expuesto en el mismo sobre la forma en que las entidades BANCAJA y CAJA MADRID casaban sus operaciones sobre participaciones preferentes y deuda subordinada, debe desprenderse la comisión de un delito de maquinación para alterar el precio de las cosas previsto en el artículo 284 del CP.

Pues bien, a la vista de tales hechos, los mismos deben relacionarse con otros similares de los que ya conoce este Juzgado en sus Diligencias Previas nº 59/ 2.012, y en cuyo marco, el Auto dictado por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de fecha 29 de mayo de 2.013, viene ordenar la admisión a trámite una querella interpuesta por la admisión de participaciones preferentes por un cliente de BANCAJA, que denuncia hechos similares a los aquí referidos, disponiendo que:
“Las distintas actuaciones (orquestadas y verificadas al tiempo en toda España) de las 7 Cajas finalmente agrupadas, de venta de preferentes (producto financiero complejo) no solo se efectuaron en perjuicio de los clientes en el momento de su comercialización, sino con su posterior negociación en mercados internos aprovechando la falta de transparencia del mercado para crear un mercado interno ficticio, en el que se manipularon de forma continuada los precios de cotización, de tal modo que no puede confirmarse la resolución impugnada en cuento ésta separa, como un mundo totalmente aparte e independiente “el súbito deterioro patrimonial” de BANKIA, pues este no fue un súbito deterioro, sino la consecuencia de una previa actuación conjunta para sobre valorar artificialmente el valor de las Cajas a fusionar, de modo que crearon un producto artificialmente saneado mediante la venta masiva a los pequeños ahorradores de productos de nulo valor financiero.

No puede separarse “el deterioro patrimonial de la entidad BANKIA S.A., que fue creciendo progresivamente en breve periodo de tiempo, pasando su balance en pocos días de unos beneficios declarados de 305 millones de euros a unas pérdidas de 2.979 millones de euros” (objeto de este procedimiento según el Fundamento Jurídico Tercero de la resolución recurrida) de la previa y planeada recapitalización fraudulenta y meramente formal de las entidades, gravemente deficitarias ya ab initio. Recapitalización fraudulenta que, ante la imposibilidad de las Cajas de acudir a los mercados financieros, no tuvieron reparo en verificar a costa de los más débiles: los clientes, los ahorradores, los pensionistas, y ello, con el objetivo futuro de conformar todos ellos una nueva Entidad que pudiera ser inscrita como Banco y salir a Bolsa, lo que requería de una apariencia necesaria de solvencia.” y añade: “Esta conducta individual (hechos concretos) si aparece, indiciara y razonablemente inscrita en los actos preparatorios, previos e inseparables del posterior brusco deterioro patrimonial de BANKIA, en cuanto constituyen maniobra de recapitalización artificial de una de las Cajas de Ahorro cuyo proyecto de fusión estaba en marcha y que culminó el 3 de diciembre de 2.010 con la creación de la Sociedad Central del S.I.P. bajo el nombre de “Banco Financiero y de Ahorros S.A.”, por lo que procede admitir la personación como perjudicados de los recurrentes.”

En virtud de lo acordado en dicha resolución este Juzgado debe admitir a trámite la querella aquí interpuesta por la Procuradora Doña María José MILLAN VALERO, en la representación que tiene acreditada, y previa acumulación de las presentes a las Diligencias Previas seguidas en este Juzgado con el número 59/2012, tener al mismo por personado y parte, en calidad de perjudicados y en el ejercicio de la acción particular.

Dicha condición de perjudicados por los hechos denunciados, deberá examinarse con el carácter provisional que, como es sabido, se presenta en esta primera fase procesal, mediante la que se deben realizar las diligencias pertinentes y necesarias encaminadas a determinar el verdadero alcance y naturaleza de los hechos denunciados.


SEGUNDO.- Respecto a las alegaciones que efectúa al Ministerio Fiscal y en las que fundamente su petición en el sentido de que se rechace la querella interpuesta, deberá recordarse que la admisión a trámite de una querella no exige la constancia acreditada de lo que afirma, sino la posible relevancia penal de los hechos que contiene, de suerte que sólo si apriorísticamente se descarta su tipicidad procederá la inadmisión "a limine", mientras que, cuando no se excluya "ab initio", habrá de admitirse a trámite la querella, y darse cabida en la tramitación del mismo a aquellos que aparezcan como posibles perjudicados por los mismos; siendo así que en el presente caso los hechos denunciados en la querella merecen una investigación en sede penal, y ello por cuanto los mismos presentan, indiciariamente, relevancia penal, es decir: podrían ser constitutivos de delito, pues lo afirmado en la querella no es algo que "ab initio" pueda considerarse ajeno a los tipos penales denunciados, debiéndome remitir en este punto a las resoluciones ya dictadas en la admisión de anteriores querellas presentadas sobre estos mismos hechos, y así aunque Ministerio Fiscal, en su informe, entienda que los hechos que son objeto de la querella presentada carecen de relevancia penal, para lo que realiza un examen mediante el que se pronuncia a favor de considerar que nos encontraríamos ante un disenso sobre la causa del contrato que dará lugar a su nulidad, más no a la apreciación de un engaño penalmente relevante, se hace necesaria la práctica de la correspondiente investigación sobre el alcance y naturaleza de los hechos denunciados, pues su relevancia penal no puede excluirse sin haberse realizado, al menos, una mínima comprobación de los hechos denunciados.

De esta forma, el artículo 313 de la L.E.Crim., ordena al Juez de Instrucción rechazar la querella cuando no sea competente o cuando los hechos no son constitutivos de delito.

En relación con esta segunda posibilidad, que es la que aquí interesa, se trata de una previsión formulada de forma negativa. La ley procesal no dispone que el Juez admitirá la querella si los hechos fueran constitutivos de delito, lo que obligaría a un análisis, seguramente prematuro en muchos casos, encaminado a constatar la concurrencia de los elementos del tipo objetivo y subjetivo del delito que, al menos en opinión del querellante, constituyen los hechos imputados en cada caso. Por el contrario, la ley, dejando esa verificación a la fase previa al juicio oral con carácter provisional, para en éste, en su caso, realizar el examen definitivo de la cuestión, lo que dispone es el rechazo de la querella cuando ya, tras su examen, pueda excluirse el carácter delictivo de la conducta imputada al querellado. No se trata, pues, en momento procesalmente tan temprano, de afirmar la existencia de un hecho delictivo, sino de comprobar si se puede excluir definitivamente su existencia.

Es por ello que la admisión a trámite de una querella no constituye, todavía y en todo caso, un acto de imputación judicial, aunque permita al querellado comenzar a defenderse en el proceso conforme al artículo 118 de la L.E.Crim., una vez que tal admisión le ha sido debidamente comunicada. Supone, por el contrario, la apertura de una vía para la investigación judicial de unos hechos que una o varias personas, actuando como querellantes, bajo su responsabilidad, que es la que marca la ley, ponen en conocimiento del órgano jurisdiccional e imputan a los querellados, y respecto de los que, tal como vienen relatados en la querella, no se puede excluir, en ese momento, su carácter delictivo ni la intervención en ellos de los querellados. Naturalmente, lo anterior no excluye la posibilidad de una verdadera imputación judicial tras la comprobación de la existencia de datos que avalen la realidad de los hechos imputados, lo que ordinariamente formulará el instructor de la causa una vez recopilados judicialmente, y con las garantías que ofrece a las partes el proceso, aquellos datos que, indiciaria y provisionalmente, supongan la presunta participación de los querellados en la comisión de delito.

El carácter delictivo de la conducta imputada se puede rechazar por dos razones, fundamentalmente:
A) En primer lugar, porque los hechos contenidos en el relato fáctico de la querella, tal y como viene redactado, no sean susceptibles de ser subsumidos en ningún precepto penal, según el criterio razonado del órgano jurisdiccional competente (ATS de 26 de octubre de 2001).

En estos casos carece de justificación alguna la apertura de un proceso penal para comprobar unos hechos que, de ser acreditados, no serían constitutivos de delito en ningún caso.

B) En segundo lugar, cuando, a pesar de la posible apariencia delictiva inicial de los hechos que se imputan en la querella, no se disponga de ningún elemento que avale racionalmente su verosimilitud, limitándose el querellante a afirmar su existencia sin ningún apoyo objetivo. En este segundo grupo de casos, aunque la ley no lo dispone de forma expresa, una interpretación de la norma que no desconozca el sentido común conduce a sostener que no se justifica la apertura de un proceso penal para la investigación de unos hechos que, ya desde el primer momento, no se presentan como verosímiles en tanto que carecen de cualquier apoyo probatorio, aportado u ofrecido en la querella, que pueda ser considerado accesible y racional.

Por lo tanto, sin perjuicio de la futura precisión acerca de la existencia de pruebas y del posterior examen de la concurrencia de todos y cada uno de los elementos de los delitos imputados, de lo que ahora se trata es, exclusivamente, de establecer, en primer lugar, si, a los efectos de admisión a trámite de la querella, puede ser excluido el carácter delictivo de las conductas imputadas a los querellados y, en segundo lugar, si existen indicios de que tal conducta efectivamente ha sido ejecutada.

Y en el presente caso, de verificarse en fase de instrucción indicios racionales sobre la comisión los hechos que son objeto de denuncia, no puede descartarse su relevancia penal, y aún menos sin haberse efectuado un mínimo de actividad de instrucción sumarial, desde el momento en que compartiendo este Juzgado con el Ministerio Fiscal la delgada línea que puede separar, en este tipo de hechos, el ilícito penal del ilícito civil, no es en absoluto descartable la existencia del primero, y que la tutela judicial ampara a quien acude a los Tribunales a fin de que se investigue si en el diseño, implantación, emisión, comercialización y gestión de estos productos financieros pudiera haberse incurrido en delito.

Late en la tesis del Ministerio Fiscal la figura conocida como negocios jurídicos criminalizados. Sobre éstos la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene dicho que será puerta de la estafa, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. Conforme a ella, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Es decir, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal, como elementos configuradores del tipo penal previsto en el artículo 248.1 del Código Penal. Para distinguir, pues, cuándo nos encontramos antes un negocio jurídico criminalizado y cuándo ante un mero incumplimiento civil, se han barajado diversas teorías por la jurisprudencia y la doctrina científica, como la del "dolo antecedente" o la del "dolo típico", situación anímica que habrán de deducir los Tribunales de los antecedentes fácticos y de las circunstancias de todo orden que concurran en el supuesto de hecho sometido a su consideración (STS de 3 de abril de 2001). Concluyendo más recientemente la STS de 13 de mayo de 2005 que "para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación." Esta determinación deberá ser el objeto de la presente instrucción, pues aunque no sea desdeñable la inexistencia de un dolo penalmente relevante, tampoco lo es su existencia, para lo que deberá establecerse, a través de la presente instrucción, si existen indicios de que los querellados albergaban, antes de producir el engaño denunciado, el decidido propósito de no cumplir con las condiciones anunciadas, sea por voluntad de no hacerlo, sea por algún tipo de imposibilidad de la que fueran conscientes. No se trata de que el producto o los productos financieros de alto riesgo comercializados por las querellas fueran legales, que lo eran, sino si en su comercialización y negociación se ocultó la verdadera situación de las entidades participadas por los preferentistas y el verdadero riesgo en que se incurría al invertir en dichos productos.

Los elementos que la jurisprudencia ha venido estimando como necesarios para que el delito en cuestión, el delito de estafa, se produzca, suponen:
a) La acción engañosa, precedente o concurrente que viene a constituir la «ratio essendi» de la estafa, realizada por el sujeto activo del delito, con afán de enriquecerse él mismo o un tercero (ánimo de lucro), siendo tal acción adecuada, suficiente y eficaz para provocar un error esencial en el sujeto pasivo, quien realiza por efecto de ese error un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo a un tercero, existiendo, por lo mismo, una relación de causalidad entre el engaño de una parte y el acto dispositivo o perjuicio de la otra ( STS, entre otras, de 12-XII-86; 24-IV-87; 29-V-89...);
b) En cuanto a la antijuridicidad, la transmisión económica realizada ha de implicar el quebranto o violación de normas que la rigen, no solamente de carácter civil, sino penal ante la repudiación que el ente social hace de la conducta llevada a efecto por el actor de la infracción criminal, que se pone de relieve a través de conductas que la legislación sanciona como delitos;
c) En cuanto a la culpabilidad es preciso que se ponga de manifiesto la conciencia y voluntad del acto realizado, y además que el engaño, como elemento subjetivo consista en cierto artificio o maquinación insidiosa con operatividad para producir en el sujeto pasivo una equivocación o error que le induce a realizar la transmisión del objeto delictivo con beneficio lucrativo para el agente de la acción, lo que origina el ánimo de lucro consistente en cualquier tipo de provecho, utilidad o beneficio. Este último elemento impide la comisión delictiva a título de culpa, puesto que es evidente que estamos ante un elemento subjetivo del injusto ( STS 8-III-85).

El ánimo que se expresa como uno de los elementos del delito (el más importante en éste) pertenece a la intención, esfera íntima del ser humano, su presencia solo podrá deducirse de datos externos y objetivos, externos de la realidad, que puedan ser aprehendidos por los sentidos, y desde el examen de estos datos con la presunción de inocencia presente, no pueden extenderse, sin más, a aquellos que se encuentran ocultos en la mente o en la conciencia de la persona, como lo que sabe, lo que quiere, el deseo, el conocimiento...o los proyectos que impulsan la conducta del ser humano, todo lo cual corresponde al arcano de los más íntimos sentimientos y que, por su propia naturaleza inmaterial, únicamente pueden ser inferidos mediante el análisis de las circunstancias concurrentes que rodean esa conducta objeto del enjuiciamiento. En este momento es, por ello, prematuro aventurar cual era el ánimo, o la finalidad de los querellados en la concepción y puesta en práctica de estos productos financieros, pero no s excluible que el mismo fuera ajeno a la realización de una venta lícita, sin engaños, sobre el objeto de comercio.

Además, la jurisprudencia ha puesto de manifiesto que el engaño ha de ser cualificado como bastante. Es cierto que esta cualificación ha sido objeto de gran discusión doctrinal y que se ha oscilado, en cuanto a su interpretación, desde la consideración de que el engañador ha de representar una verdadera «mise en scene» capaz de provocar error en las personas más «avispadas» hasta la consideración más laxa de que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura, o a otras circunstancias que habrán de valorarse en cada supuesto, y que, como ha puesto de manifiesto la STS de 31-XII-96 «...el engaño puede ser activo o positivo, realizando una convincente exposición de ventajas inexistentes, o puede ser omisivo, ocultando o sustrayendo datos que si el otro contratante hubiera conocido, le harían desistir de su voluntad de contratar. En este caso, el dolo existente va más allá del dolo civil en el que es necesario que existan palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, pero permanece una posibilidad, siquiera remota, de cumplir lo convenido, mientras que el dolo penal aparece cuando en función de las circunstancias perfectamente conocidas por el autor del incumplimiento, se tiene la convicción de que la prestación asumida se presenta imposible o altamente problemática...», y esta misma sentencia, por referencia a la presencia de contratos bajo los que se enmascara el engaño suficiente para configurar el delito de que estamos tratando, hace una referencia a los denominados “contratos criminalizados, en los que, con la apariencia de un contrato, se simula el verdadero propósito que es el del incumplimiento por parte de quien engaña, cuando por la otra parte, además, se cumple con la contraprestación pactada en el contrato”. En idéntico sentido, la STS de 5-VI-2000, o la del STS de 24-III-92, en cuyo fundamento cuarto se concreta "...como modalidad muy caracterizada de la estafa se halla la que ha venido reconociéndose como consumada, a través de los denominados “contratos criminalizados”, en los que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito, aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude, valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los negocios jurídicos, con claro y terminante ánimo 'ab initio', de incumplimiento por parte del defraudador cuando media un contrato, el dolo penal consiste en el propósito de no cumplir o de iniciar muy parcialmente un cumplimiento para desembocar en un incumplimiento definitivo, en el que el contrato es una ficción al servicio del fraude, creando un negocio vacío o captatorio, que encierra realmente una asechanza del patrimonio ajeno...se oculta el decidido propósito de no cumplir la contraprestación que le incumbe o se silencia la imposibilidad de cumplirla en que se encuentra, induciendo, en todo caso, con engañoso comportamiento, a quien confía en obtener de la operación una ganancia o satisfacción de alguna necesidad mediante ella...todo ello subyaciendo una situación engañosa grave, un engaño defraudatorio, que ha movido a la voluntad a contratar" y en este orden igualmente, la jurisprudencia ha distinguido el momento en que se produce el dolo que conlleva el engaño "...toda afirmación como verdadero de un hecho en realidad falso, o bien el ocultamiento o deformación de hechos verdaderos el engaño ha de ser, necesariamente, antecedente, causante y bastante: Antecedente, por cuanto que tendría que preceder y determinar el consecutivo perjuicio patrimonial, no siendo aptas para originar el delito de estafa las hipótesis del denominado 'dolo subsequens'. Causante, ya que el engaño debe hallarse ligado por un nexo causal con el perjuicio patrimonial, de tal forma que éste haya sido generado por aquel. Y por último, bastante, entendido en el sentido de la idoneidad del engaño en cuanto que sea suficiente para viciar la voluntad o consentimiento concretos del sujeto pasivo de la argucia" ( STS de 23-I-98), en la que, en referencia al caso concreto, absuelve a los acusados porque, en todo caso, "el engaño o la mendacidad es posterior al acuerdo de voluntades y no ha sido determinante a mover la voluntad de los sujetos pasivos, sino solo dolus subsequens (subsiguiente o sobrevenido para causalizar el desplazamiento interpatrimonial) que hace más onerosa la contribución de los compradores" y así concluye que "el incumplimiento contractual, que no engaño determinante y causal de la aceptación contractual ha de predicarse", absolviendo a los acusados del delito de estafa.

Bien es cierto que, conforme se concreta en la STS de 14-I-89, la doctrina que expresa que el dolo específico del delito de estafa ha de ser siempre antecedente y nunca subsecuente es aplicable únicamente a supuestos en que el engaño causante del desplazamiento entre patrimonios, la contraprestación, se realice en un solo acto y nunca puede excluir aquellos casos en que la dinámica comisiva se proyecte en estadios temporales sucesivos y así se alude a la posibilidad de distintas fases en el iter de los negocios jurídicos criminalizados, donde esta sentencia (y por referencia la de 16-XI-73 y 9-V-88) distingue incluso una primera fase que no extravase los perfiles del mero incumplimiento contractual y una posterior, en que el móvil se transmuta y surge el engaño que es nervio o eje de la infracción penal, y es aquí en donde debe ponerse de relieve la necesaria investigación, en sede penal de las “malas prácticas” relacionadas por la Comisión Nacional del Mercado de Valores en su informe, las cuales se refieren no solo al proceso de comercialización, sino también al de negociación de las participaciones preferentes, y si efectivamente se vino a crear un mercado interno ficticio, en el que se hubiera manipulado de forma continuada los precios de cotización para mantenerlos artificialmente altos, a fin de aparentar que la cotización de estos productos era estable, fingiendo ante los inversores la existencia de un mercado secundario real, de forma que, como señala la CNMV se hubiera creado un conflicto de interés entre los clientes que compraban las emisiones y los que las vendieron, puesto que el valor razonable era muy inferior a aquel al que se realizaron las transacciones, de forma que los compradores habrían adquirido títulos al 100% cuando su valor razonable era sensiblemente inferior (mínimo del 25,3% y máximo del 61,9% en las emisiones previas a 2009, y mínimo del 53,3 % y máximo del 98,5% para las de 2009 y 2010), mientras que los vendedores se veían beneficiados al realizar la operación inversa. De esta forma, el informe de la CNMV refiere que “el conflicto de interés no solo afectó a las operaciones entre los clientes, sino que se extendía también a la actuación de las entidades. Estas, al permitir que la operativa descrita se produjera, se veían beneficiadas ya que así evitaban la existencia de posibles reclamaciones y denuncias por parte de los clientes vendedores (falta de liquidez, mala información en la compra, etc.), el consiguiente perjuicio reputacional e incluso la potencial pérdida de clientes”. Y si, como dice la CNMV “las entidades no actuaron, como era su obligación, en interés de los inversores” deberá averiguarse qué otro interés pudiera haber llevado a las mismas a realizar este tipo de prácticas y de operaciones, y en este sentido es de resaltar la conclusión que emite la CNMV en su informe, al referir que “Las entidades (Bancaja, Caja Madrid y Bankia) incumplieron de forma no aislada o puntual el artículo 70 quáter cuando no gestionaron los conflictos de interés generados por la realización de cases entre sus clientes a precios significativamente alejados de su valor razonable.
Las entidades no establecieron ninguna medida destinada a impedir que los conflictos de interés señalados perjudicasen los intereses de los clientes compradores, ni tan siquiera la de revelar previamente la naturaleza y origen del conflicto a estos clientes antes de actuar por cuenta de los mismos, perjudicándolos en beneficio de otros clientes que, de esta forma, conseguían la liquidez deseada y en beneficio de las propias entidades que estaban interesadas en facilitar liquidez a los vendedores”.

“Con independencia de que las entidades participaran de forma activa en la busca de compradores, estaban obligadas a establecer procedimientos adecuados para prevenir que los conflictos de interés señalados se materializasen provocando perjuicio a los compradores”

Las entidades no actuaron, como era su obligación, en interés de los inversores ya que tampoco establecieron procedimientos para informar a los compradores de que estaban ordenando la compra de los mencionados instrumentos a precios significativamente alejados de su valor razonable, ni disponían de procedimientos para informar periódicamente sobre la valoración de los mencionados instrumentos a los tenedores de los mismos

Estas actuaciones, calificadas desde la Comisión Nacional del Mercado de Valores como de “malas prácticas”, deben ser objeto de investigación en sede judicial, desde el momento en el que se está advirtiendo de una necesidad de captación de compradores, de una deliberada falta de información a los clientes y de un claro conflicto de intereses entre estos y entre los mismos y la entidad, conflicto de intereses que se resolvió a favor de la entidad, y en perjuicio de los clientes.




TERCERO.- Este Juzgado coincide en lo sustancial con el Ministerio Fiscal cuando afirma que debe romperse con el mito de acudir preferentemente a la vía penal, cuando se puede obtener una respuesta más rápida y eficaz ante la jurisdicción civil y contencioso administrativa, en cuyos campos se ha producido una objetivización de la responsabilidad extracontractual, a diferencia de la jurisdicción penal en la que, por natural exigencia de la presunción de inocencia consagrada constitucionalmente, se exigirá que pueda aislarse una conducta personal, directamente reprobable y encuadrable dentro de un tipo penal.

Pero este criterio, basado únicamente en la eficacia y rapidez en obtener una respuesta de la Justicia lo es tan solo en lo que se refiere a la reparación indemnizatoria, y no es ni puede servir de excusa para crear espacios de impunidad, si es que se ha cometido algún ilícito penal, y siendo así que los perjudicados por los hechos que se denuncian no tienen la obligación de acudir a la vía penal, en cualquier caso les queda a salvo la jurisdicción civil para reclamar aquello que consideren en justicia para la reparación de los daños y perjuicios que se les hubiere podido ocasionar, como también se les vienen ofreciendo otras vías, como lo son las arbitrales. En la voluntad de los perjudicados se encuentra la elección de qué tipo de reparación pretenden ejercer, y así, el artículo 107 de la L.E.Crim. previene que “la renuncia de la acción civil o de la penal renunciable no perjudicará más que al renunciante, pudiendo continuar el ejercicio de la penal en el estado en que se halle la causa, o ejercitarla nuevamente los demás a quienes también corresponde” .

Ni se limita, ni se perjudica, por el hecho de incoarse un proceso penal en averiguación de si las conductas denunciadas son constitutivas de delito, los derechos indemnizatorios de los posibles perjudicados por tales hechos, a quienes en todo caso se les abre una vía más para la satisfacción de sus derechos, sin cegarse aquellas que ya están en su mano, y ello por cuanto lo que se pretende desde la acusación es realizar una investigación penal que determine si en la concepción, preparación, emisión, comercialización y negociación de estos productos financieros se produjo algún tipo de ilícito por parte de las entidades y de los responsables máximos de las mismas y de los directivos encargados de su concepción y desarrollo.

Tampoco entiende este Juzgado que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador que es a quien incumbe, mediante la fijación en los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal y tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa sancionadora; lo que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal de los inversores, teniendo como referente la Directiva 2003/06 del Consejo, de 28 de enero de 2003, sobre las operaciones con información privilegiada y la manipulación del mercado, incorporando como figura delictiva la denominada estafa de inversores, incriminando a los administradores de sociedades emisoras de valores negociados en los mercados de valores que falseen las informaciones sobre sus recursos, actividades y negocios presentes o futuros, y de ese modo consigan captar inversores u obtener créditos o préstamos, protección penal que el legislados llevó a cabo, precisamente, por la repercusión social que en los últimos tiempos han tenido determinados hechos de los que han resultado perjudicados múltiples personas, y que afectaron al patrimonio y a los ahorros de las mismas.



BANKIA. Auto de admisión querella de la Asociación de Clientes Financieros sobre participaciones preferentes y obligaciones subordinadas.

AUDIENCIA NACIONAL,  JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 4

AUTO 


DIL. PREVIAS Nº 39/13 

Madrid, a veinticuatro de junio del año dos mil trece.



ACUERDO: Admitir a trámite la querella interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª MARIA JOSE MILLAN VALERO, en nombre y representación de
 D. ….........( lista de afectados) contra:

-La antigua CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID (“CAJA MADRID”) y su filial, la mercantil “CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., así como cuanta entidad o entidades sean sucesoras o continuadoras de aquellas.

-D. CARLOS STILIANOPOULUS,

-D. FERNANDO CUESTA BLAZQUEZ,

-D. CARLOS CONTRERAS GOMEZ,


-La antigua CAJA DE AHORROS DE VALENCIA, CASTELLON Y ALICANTE, BANCAJA (“BANCAJA”) y su filial “BANCAJA EUROCAPITAL FINANCE”, así como cuanta entidad o entidades sean sucesoras o continuadoras de aquellas.

-D. AURELIO IZQUIERDO GOMEZ

-D. JOSE FERNANDO GARCIA CHECA,

-BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS, S.A. y

-BANKIA, S.A.

a quienes se dará traslado de la querella presentada, requiriéndoles a fin de que se personen asistidos de letrado y representados mediante Procurador, bajo apercibimiento de serles nombrados del turno de oficio si no los designasen.

Se acuerda LA ACUMULACIÓN de las presentes diligencias a las Diligencias Previas seguidas en este mismo Juzgado con el número 59 / 2.012, en donde se formarán las piezas separadas que correspondan para una correcta instrucción de la causa.

Recíbase declaración a citados querellados, para cuya práctica se señalará fecha y hora en resolución a parte.

Este Auto no es firme, contra el mismo podrá interponerse recurso de reforma en este Juzgado en plazo de TRES días, conforme al artículo 766 de la LECRIM, o directamente recurso de apelación para ante la SALA DE LA AUDIENCIA NACIONAL, en el plazo de CINCO días.

Así lo acuerda, manda y firma el Ilmo. Sr. D. FERNANDO ANDREU MERELLES, Magistrado-Juez del Juzgado Central de Instrucción nº CUATRO de la AUDIENCIA NACIONAL, doy fe.



domingo, 23 de junio de 2013

BANKIA JUNTA DE ACCIONISTAS ASUMIR DELITOS PENALES DE LOS DIRECTIVOS.


ASOCIACION DE CLIENTES FINANCIEROS (ACF). BANKIA JUNTA DE ACCIONISTAS.

CERRAR LOS OJOS A LOS DELITOS, CONDUCE A LA FUGA DE CLIENTES.
VIA PENAL GARANTIA DE ESTABILIDAD Y CREDIBILIDAD.
¿CUANDO HABLARAN LOS SINDICATOS DE LOS DELITOS COMETIDOS
CONTRA LOS CLIENTES?

Directivos de algunas Cajas amenazaron con el despido a sus empleados:

“Los que no sepan o no quieren vender preferentes, deberían preguntarse si quieren formar parte de
esta empresa”, Caixa Nova y Caixa Galicia amenazaron a sus empleados con represalias sino
vendían su 'producto estrella' y con el que se han 'apropiado' de los ahorros de miles de clientes

La dirección de Caixa Galicia y Caixanova amenazaron a sus empleados para que vendieran
participaciones preferentes y les exigían que lo ofrecieran a sus clientes como un producto de “gran
seguridad y alta rentabilidad”.

LES EXIGIAN MENTIR A LOS CLIENTES. “Las preferentes son nuestra empresa, por lo que
debemos estar totalmente convencidos de lo que vendemos, si no lo estamos, es que tenemos dudas
sobre nuestra empresa”, dicen los correos electrónicos enviados desde la dirección.

Las direcciones de estas entidades incluso distribuyeron un MANUAL CON FALSEDADES, para
que los empleados pudieran defender las preferentes ante los clientes. A la pregunta de ¿por qué
Caixa Galicia paga un 7’5 por ciento de interés?, debían responder que “se trata de un producto que
premia la fidelidad de nuestros clientes”.

“¿Por qué emite ahora la entidad participaciones preferentes?” La respuesta, “la caja se anticipó al
desencadenamiento de la recesión mundial y no ha dejado de reforzar su solidez”.
En el argumentario, además, se habla de las preferentes como un producto de “gran seguridad y alta
rentabilidad”, y a pesar del “carácter perpetuo” de las preferentes, les exigen que digan a sus
clientes que podrán recuperarlo en un plazo de 15 días a través de un mercado secundario habilitado
por la caja que permitirá hacer la devolución efectiva.

El Sr. Goirigolzarri se ha opuesto sistemáticamente, a cualquier investigación que aclare, el papel de
los directivos, respecto a participaciones preferentes y obligaciones subordinadas. ¿Acaso lo
sucedido en las Cajas Gallegas, es diferente de lo que se hacía en Caja Madrid y Bancaja?, ¿Puede
el Sr. Goirigolzarri, afirmar que este tipo de argumentos, no se usaron en las Cajas de Bankia? ¿No
son delictivas este tipo de prácticas?. ¿HASTA CUANDO LOS SINDICATOS CALLARAN?

PROPUESTA. BANKIA DEBE APROBAR INVESTIGACION DE LOS HECHOS. Asuman
responsabilidades, pidan perdón, y persigan delitos, abran diligencias penales contra los directivos,
que actuaron de forma fraudulenta en su propio beneficio. Blindaron su jubilación vía sueldos e
indemnizaciones millonarias, repartieron cargos, beneficios, privilegios, créditos para sí y sus
círculos de influencia, con quiebra de la Entidad y posterior rescate por parte de la Unión Europea.

Sr. Goirigolzarri, el canje por acciones obligatorio, no está lejos de éstas prácticas execrables. Sabe
que hubo engaño, ahora envía a los clientes directamente a la ruina económica. Solo mediante un
golpe de timón, CON UNA RECONCILIACION CON LOS CLIENTES, podrá ejercer
autoridad moral, todo lo demás será DESESTABILIZAR, TENSIONAR Y HUNDIR a Bankia.

Para apoyar, o incluirse en la demanda penal contra Bankia, llame al 976-445916 / 646199955, o
enviando un email a:         asociacionacf@gmail.com 

José Ignacio Martín Presidente de ACF

lunes, 3 de junio de 2013

BANKIA MOVILIZACION TECNICA DE LOS CLIENTES

Con objeto de aclarar lo sucedido en Bankia, los clientes afiliados, simpatizantes o colaboradores de ACF, iniciarán un proceso de movilización de carácter técnico que se concretará entre otros en los siguientes grupos de trabajo:

1) Seguimiento a los 33 imputados en la causa y obtención de pruebas que se pasarán a nuestros abogados en la Audiencia Nacional, (lo formarán 50 clientes).

2) Seguimiento de los informes, publicaciones y resoluciones de la Fiscalía personada en la causa, (5 clientes).

3) Seguimiento a las resoluciones, diligencias, autos y sentencias de la Audiencia Nacional, Tribunal Supremo, Consejo General del Poder Judicial, así como Juzgados territoriales y Audiencias territoriales. (10 clientes)

4) Seguimiento de informes, publicaciones, propuestas o expedientes abiertos por el Banco de España, CNMV, Frob. ( 5 clientes).

5) Seguimiento de la gestión del Consejo de Administración de las Cajas de la fusión entre 2004-2009 (5 personas).

6) Seguimiento Consejo de Administración desde 2009-2010 hasta la intervención en mayo de 2012, dimisión de Rato ( 15 clientes).

7) Movimientos del sector financiero desde 2007.

8) Seguimiento de los sindicatos de banca.

9) Seguimiento sobre la situación de los propios afectados.

10) Seguimiento de procedimientos contenciosos administrativos.

En total estamos hablando de aproximadamente 150 clientes que seguirán la causa.


domingo, 2 de junio de 2013

CASO BANKIA LA VIA PENAL ¡¡¡SIGUE ADELANTE!!! (aclarando dudas)


Tras el informe de la Fiscalía Anticorrupción donde no ve indicios de
delito sobre la comercialización de las participaciones preferentes y
obligaciones subordinadas, algunos afectados han creido entender

quela vía penal no podía continuar en el caso Bankia

Bien aclaramos:

La Fiscalía no cambia nada, porque el auto de la sala de lo penal del

jueves día 30 de mayo es el que realmente tiene fuerza legal, lo de la
fiscalía es su opinión, pero no tiene eficacia legal. Lo que sirve es
el auto de obligado cumplimiento de la Sala de lo Penal de la
Audiencia Nacional, que obliga al juez Andreu a seguir la vía penal

en  la comercialización de estos productos, y es lo que realmente
se va a hacer.

Lo que estamos es ante un acto de propaganda de la Fiscalía,

intentando despistar a la gente, pues han sido desautorizados
por los jueces de la Audiencia Nacional. Su posición (de la Fiscalía),
no es sino un acto de entrega a las consignas del Gobierno 
y de ahí que mediante el uso de los medios de comunicación 
traten de confundir a los afectados, pues como decimos han
quedado absolutamente desautorizados.


¿Que va a suceder ahora?

El siguiente paso en este caso será un auto del juez Andreu,

donde imputará a los responsables de Bankia y el BFA también
por la comercialización de preferentes -hablamos de presuntos 
delitos societarios, además de estafa, alteración del precio
de las cosas y apropiación indebida, aunque no se descarta 
que más adelante se pueda añadir la coacción- y les citará
a declarar sobre esos hechos.

La vía penal que hemos abierto sigue adelante como 

habíamos hablado, por tanto que no os líen la cosa está 
meridianamente clara, los jueces han hablado y son los que 
tienen realmente el poder de decisión, la Fiscalía emite 
opinión, los jueces deciden, y en este caso ya lo han
hecho, la vía penal se abre paso YA con el auto de los jueces, 

y es de obligado cumplimiento.