Jose
Ignacio Martin
Asociación de Clientes
Financieros (ACF)
Zaragoza
Zaragoza a 4 de
octubre de 2018
COMUNICADO SOBRE LAS INCONSISTENCIAS DE RODRIGO RATO,
REFLEJADAS EN LA SENTENCIA DE LAS
TARJETAS BLACK DE CAJA MADRID EMITIDA POR EL TRIBUNAL SUPREMO.
Primera parte. Recapitulando sobre la
sentencia podemos decir:
1º) Se declara
probado que, Rodrigo Rato cuando accede a la Presidencia de la entidad, es
informado de la existencia de esas tarjetas, mantiene el sistema, adjudicándose
una para su uso particular, que utilizó en reiteradas ocasiones hasta disponer
del importe que se consigna en los hechos probados.
Su decisión
fue no solo mantener el sistema, sino extenderlo a su favor y, posteriormente,
ya en Bankia,extendió esa práctica a favor del Consejero Ejecutivo José Manuel
Fernández Norniella y del Director General Financiero y de Riesgos Ildefonso
José Sánchez Barcoj.desde que fue nombrado presidente, decidió que los acusados
continuaran disponiendo de esa forma irregular del dinero de la Caja, y cada
uno de los cooperadores necesarios recibió la tarjeta sabiendo que no estaba
amparada en las cantidades pactadas, o que le correspondía percibir, a pesar de lo
cual no solo no la rechazó, sino que la utilizó beneficiándose de los importes
consignados en el relato fáctico.
El acuerdo
entre el autor y los cooperadores surge de forma natural desde el momento en
que el primero decide entregar nuevas tarjetas o mantener las anteriores y los
segundos las reciben y deciden utilizarlas en su propio beneficio.
2) Habla Rodrigo Rato de reparación del daño, partiendo del hecho de que devolvió las cantidades de
las que dispuso personalmente. Sin embargo lo que no ha dicho es que el daño
que ha hecho a España, en su imagen internacional es irreparable, y
naturalmente a todos los españoles, especialmente a los madrileños.
3º) Habla de que la acusatoria se basó en
el informe de auditoría interna de Bankia y en el documento Excel que contenía
el listado de gastos efectuados con las tarjetas. Indica que esos datos,
íntimos y personales, fueron extraídos, tratados y divulgados por Bankia sin
consentimiento de sus titulares y sin autorización judicial y lo fueron con la
finalidad de obtener elementos probatorios, por lo que es aplicable la regla de
exclusión probatoria.
En definitiva, sostiene que no solo la
fuente de prueba es ilícita, sino que los dos medios de prueba más relevantes
lo son igualmente. El documento Excel, porque en él se han volcado los datos
ilícitamente obtenidos y los dos informes del departamento de auditoría de
Bankia porque han sido elaborados a partir de los datos personales ilícitamente
obtenidos. Sostiene Rato que, en primer lugar, los informes de auditoría
elaborados por Bankia fueron confeccionados a partir de los datos personales
que habían sido extraídos de los sistemas informáticos; en segundo lugar, que
el contenido de tales informes de auditoría incorpora datos personales
protegidos por los artículos 18.1 y 18.4 de la Constitución (CE); y, en tercer
lugar, que la aportación de los datos personales recogidos en la hoja Excel por
parte de Bankia fue realizada a solicitud del Ministerio Fiscal pese a estar la
causa ya judicializada, sin que mediara autorización judicial ni razones de
urgencia.
Sostiene
además que el Ministerio Fiscal no estaba legitimado para reclamar y recibir
esa información porque entre sus funciones no se encuentra la de autorizar el
acceso a esa clase de datos relativos a la intimidad. Sin embargo tal
legitimación surge sin dificultad del artículo 11 de la LOPD en relación con
los artículos del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal. En dicho artículo 11
se excluye la necesidad del consentimiento del interesado cuando la cesión se
haga al Ministerio Fiscal en el ejercicio de sus funciones. Estas no son
identificables con las facultades que se le reconocen respecto de la limitación
de algunos derechos fundamentales en casos muy determinados. La referencia a
las funciones se relaciona con las relativas a la investigación, a lo que le
autoriza el artículo 5 y concordantes del Estatuto Orgánico, así como el
artículo 773.2 de la LECrim.
En el caso,
la facultad de acceder a esos datos en esas condiciones, sin distinguir a qué
aspectos de la intimidad se refieren, se deriva de la propia LOPD, que lo
regula expresamente. Es cierto que puede plantearse la determinación de los
efectos que la nueva regulación contenida en la LECrim podría tener sobre estas
previsiones de la LOPD, pero no es preciso hacerlo aquí, ya que a la fecha de
las actuaciones cuestionadas no estaba aún en vigor. Por lo tanto, no se ha
accedido ilícitamente a los datos de carácter personal relativos a los gastos
concretos realizados por cada uno de los titulares de las tarjetas de crédito,
por lo que no se ha vulnerado el derecho a la intimidad ni a la protección de datos
de carácter personal.
No es cierto,
como alega que la solicitud del Ministerio Fiscal a Bankia se realice en el
seno de las D. Previas nº 59/2012. Por el contrario, lo que resulta de las
actuaciones es que el día 2 de setiembre de 2014 la Fiscalía especial Contra la
Corrupción y la Criminalidad Organizada, acuerda la incoación de Diligencias de
Investigación como consecuencia de la recepción de la documentación remitida
por el FROB, a las que se da el número 22/2014. Con esa
misma fecha, la Fiscalía acuerda oficiar al Director Corporativo de Auditoría
Interna de Bankia para que aporte “Contratos de apertura de tarjetas de crédito
a miembros del Consejo de Administración, miembros de la Comisión de Control y
directivos de Caja Madrid y Bankia, a que se hace referencia en la nota de 25
de junio de 2014 remitida por el Director Corporativo de Auditoría Interna de
Bankia al Director General del FROB”; “Extracto de cargos efectuados con las
anteriores tarjetas desde su apertura hasta la fecha, con el máximo nivel de
detalle posible”; y “Explicación del concepto de la cuenta 6.691.10 Tratamiento
Administrativo Circular 50/99”. Y el 24 de setiembre, recibida esa información,
el Ministerio Fiscal, haciendo referencia ya al cobro indebido de cantidades
por parte de directivos del Grupo Bankia, acuerda remitir esa documentación al
Juzgado para su incorporación a las Diligencias Previas 59/2012.
En
consecuencia, en el momento en el que el Ministerio Fiscal solicita de Bankia
la mencionada información, estaba actuando en el marco de las Diligencias de
Investigación de Fiscalía nº 22/2014 y no en el ámbito de unas Diligencias
Previas seguidas en un Juzgado de Instrucción. Y cuando tiene conocimiento de
que ambas investigaciones pueden tener aspectos coincidentes, inmediatamente
acuerda la remisión de lo actuado al órgano judicial. Se ha dado cumplimiento,
así, a las prescripciones legales.
4º) Añade vulneración
de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia,
al haberse basado la condena en pruebas ilícitamente obtenidas, concretamente
los informes de auditoría y los datos incorporados a la hoja Excel.Hecho desestimado
por el tribunal, y establecida la licitud de las pruebas mencionadas, pues
consecuentemente, la condena no se ha basado en pruebas ilícitamente obtenidas,
sin que sea pertinente, por ello, su exclusión del material valorable.
5º) Denuncia
la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la
presunción de inocencia, dada la falta absoluta de fiabilidad probatoria de los
listados de Excel aportados por Bankia en los que se ha fundado la condena.
Falta de fiabilidad que, ya fue demostrada por el Servicio de Auditoria interno
que demostraba que eran plenamente fiables los datos aportados.
6º) Entiende, que
el uso de las tarjetas no ha supuesto apropiación o distracción de dinero
ajeno. Hemos reiterado que el motivo de casación previsto en el artículo 849.1º
de la LECrim solamente permite verificar que el Tribunal de instancia ha
interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes, pero siempre
en relación con los hechos probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin
añadir otros diferentes. Esta Sala ha permitido, en ocasiones, completar el
relato fáctico con los fundamentos jurídicos de la sentencia, pero siempre que
se trate de complementos y no de hechos nuevos. No ha autorizado, sin embargo
la incorporación de hechos en contra del acusado, ni tampoco la interpretación
de un razonamiento contenido en la fundamentación jurídica que lo modifique.
La primera de las
cuestiones que plantea Rato, es la relativa a la naturaleza de las percepciones
de los miembros del Consejo de Administración y de la Comisión de control, así
como algunos directivos, a través del uso de las tarjetas de crédito. Sostiene
que se trata de una retribución.La segunda cuestión, que tiene, mayor
relevancia, es la relativa a la cobertura legal de dicha práctica.Ambos aspectos
han sido examinados como se recoge en los hechos probados. Era miembro del
Consejo de Administración de Caja Madrid; recibió la tarjeta; que la utilizó
haciendo el primer cargo el 1 de enero de 2003 y el último el 21 de diciembre
de 2011, por un importe total de 194.886,24 euros. Y que lo hizo, al igual que
los demás, “no obstante la previsión legal y estatutaria sobre la única
percepción dineraria contra la entidad que era la dieta” y que “les dieron el
uso particular que tuvieron por conveniente contra el caudal de Caja Madrid”. Igualmente
se declara probado que se encuentra entre los que antes del juicio oral han
ingresado o puesto a disposición de Bankia o del FROB, el importe dispuesto.
En cuanto a
los aspectos subjetivos, se examinan con carácter general, dado que, como se ha
dicho, se deducen de datos objetivos comunes a todos los acusados, relacionados
en cada caso con la propia mecánica de funcionamiento de las tarjetas, que
ponía de manifiesto una opacidad impropia de cualquier funcionamiento conforme
a la normativa que debiera ser característica de una Caja de Ahorros.
7º) Rodrigo Rato
actuó sabiendo lo que hacía y queriendo hacerlo. Las tarjetas entregadas durante
su presidencia en Caja Madrid se emitían o se mantenían, por decisión personal,
sin que interviniera la Asamblea General; los límites cuantitativos se fijaban
de la misma forma; ni respecto de su emisión ni de los límites cuantitativos
consta ningún acuerdo verificable; la finalidad de su emisión era que el
titular dispusiera de ellas cargando los gastos a una cuenta de la entidad; las
cantidades disponibles no figuraban en ningún contrato sobre retribuciones; no
se ingresaban en la cuenta de cada interesado; los cargos efectuados no se
descontaban de ninguna otra percepción; las cantidades no dispuestas no
quedaban en beneficio del titular, sino que permanecían en el patrimonio de la
entidad; no todos los titulares disponían del total autorizado; no consta
liquidación alguna sobre las cantidades dispuestas; no se efectuaba retención
alguna a efectos fiscales; y las cantidades efectivamente dispuestas no
figuraban en los documentos relativos al IRPF entregados por la entidad a cada
uno de los interesados, como sí ocurría respecto de las cantidades percibidas
por dietas o, en su caso, como remuneración. Y, concretamente, en relación con
el recurrente, no consta ningún plan de incentivos en el que pudiera haber
estado incluido.
Rato sabía
que todo eso tenía lugar de esa forma, dado que, no solo mantuvo el sistema del
que fue informado, no solo ordenó en Bankia la emisión de tarjetas para otras
personas, sino que era titular de una tarjeta y dispuso de ella, tal como
resulta del relato fáctico. Por lo tanto, fuera cual fuese la información que
recibió sobre las tarjetas al acceder a la Presidencia de Caja Madrid y luego a
la de Bankia, conoció su existencia y funcionamiento desde el momento en que se
atribuyó una de ellas y procedió a su uso. Y sabía, también, y de la misma
forma, que otros miembros de los órganos de gobierno eran titulares y las
podían utilizar hasta los límites señalados.
Argumenta el
recurrente respecto de la apariencia de legalidad, basándose en la existencia
de un contrato de alta dirección (del recurrente) que reconocía el derecho a
percibir incentivos, inexistencia de información detallada, praxis de más de 22
años sin tachas de irregularidad, conocimiento por parte de la Agencia Estatal
de Administración Tributaria (AEAT), inexistencia de informes que alertasen de
la ilegalidad o desarrollo de una práctica automática por los Secretarios
Generales.
La cuestión
se relaciona más bien con el siguiente motivo, en el que se alega error de
prohibición, aunque puede adelantarse lo siguiente. En primer lugar, el
recurrente accede a la Presidencia de la entidad, asumiendo una serie de
obligaciones entre las que está el desarrollo de su actividad con arreglo a la
legalidad, por lo que no puede ampararse en ilegalidades anteriores para
continuar manteniéndolas excluyendo su responsabilidad; en segundo lugar,
aunque su contrato contemplase la posibilidad de participar en un plan de incentivos,
no consta que se le comunicase ni que existiese ninguno en el que pudiera
incluirse, ni tampoco en el que se mencionase la tarjeta y su funcionamiento;
en tercer lugar, tampoco aparece por parte alguna la existencia de contratos de
otras personas en las que se les incluyese en determinados planes de incentivos
que pudieran justificar las tarjetas y los límites de disponibilidad de las
mismas; conocía todos los aspectos antes reseñados del funcionamiento de las
tarjetas, entre los que cabe destacar ahora que la cantidad disponible no se
ingresaba en su cuenta, y que la cantidad no dispuesta no incrementaba sus
haberes, sino que permanecía en el patrimonio de la entidad; que no consta que
la AEAT conociera en detalle las cantidades dispuestas por cada uno de los
titulares de las cuentas, aunque apareciera en las declaraciones fiscales el
total dispuesto bajo una denominación tan inconcreta como “gastos” de los
consejeros; y, finalmente, que F. S. Verdú, que fue Consejero Delegado entre
junio de 2011 y julio de 2012, rechazó expresamente la tarjeta que le fue
entregada, sin llegar a utilizarla, por no constar tal cosa entre sus
retribuciones.
En cuanto al
conocimiento del acuerdo con los titulares de las tarjetas, el mismo surge
desde el momento en el que, entregadas las tarjetas, o mantenidas en poder de
sus titulares, éstos proceden a su utilización cargando los gastos en la cuenta
de la entidad.
8º) Entiende que
debió apreciarse un error invencible de prohibición al existir una antinomia
consistente en que la norma permitía la percepción de incentivos u otras
remuneraciones análogas lo que indujo al error invocado.
9º) Denuncia
la vulneración del derecho a la presunción de inocencia al haber fundado la
condena en el conocimiento de la antijuricidad respecto de las tarjetas
asignadas durante la época de Caja Madrid, el cual ha sido inferido
indebidamente.
Rato no podía
ignorar que su conducta era contraria a la norma. A ello ha de añadirse que sus
características personales, en lo que se refiere a su experiencia en el sector
financiero, excluyen racionalmente la existencia de un error en cuanto a la
existencia e interpretación de las normas que regulan su actividad. Entre
ellas, las que imponen transparencia.
Efectivamente,
del cúmulo de elementos citados entonces resulta el conocimiento de que, cuando
accedió a la presidencia de Caja Madrid, no eran posibles otras percepciones
que las referidas a dietas y, en su caso, a indemnizaciones, y que la
percepción de cantidades a través del uso de tarjetas, cuyos gastos se cargaban
contra una cuenta de la entidad sin apoyo legal o contractual alguno, suponían
una irregularidad que, de hecho, permitía que cada uno de los titulares
incorporase ilícitamente a su patrimonio las cantidades dispuestas. Como ya se
ha dicho, no es razonable entender que se habían introducido nuevas formas de
remuneración de los miembros de los órganos de gobierno de las Cajas de Ahorro
mediante una norma que se limita a introducir la creación de la Comisión de
Retribuciones en el seno del Consejo de Administración atribuyéndole, entre
otras, la función de informar sobre “retribuciones e incentivos”, o a través
del establecimiento de una obligación de hacer público un informe sobre
gobierno corporativo en determinados casos, sin derogar ni modificar otras
normas de total claridad y directamente relacionadas con las percepciones
dinerarias, como el artículo 25 de la ley 31/1985, según la cual “En el
ejercicio de las funciones de los miembros de los órganos de gobierno de las
Cajas de Ahorros, con excepción del Presidente del Consejo de Administración,
no se podrán originar percepciones distintas de las dietas por asistencia y
desplazamiento”, o como el artículo 24 de la Ley 4/2003 que, como hemos
señalado, disponía que “En el ejercicio de las funciones de los miembros de los
órganos de gobierno de las Cajas de Ahorros no se podrán originar otras
percepciones distintas de las asistencias e indemnizaciones”, salvo el caso del
presidente al que se asignaran funciones ejecutivas. Tal Comisión, pues, no
podría informar de otras percepciones que las autorizadas legalmente. Y tampoco
el informe corporativo podría referirse a otras percepciones dinerarias
distintas.
Esta era la
regulación vigente cuando el recurrente accede a la presidencia ejecutiva de
Caja Madrid en enero de 2010. Es cierto que, con posterioridad, desde la
entrada en vigor del Real Decreto Ley 11/2010, de 9 de julio y, posteriormente,
de la Ley 1/2011, de 14 de enero, se admitió la posibilidad de que los miembros
de los órganos de gobierno pudiesen ser retribuidos. Sin embargo, por una
parte, tanto una como otra norma atribuyen a la Asamblea General la competencia
para establecer esas percepciones, sin que exista ninguna disposición que
permita entender que el Presidente del Consejo de Administración o este órgano
en pleno pudiera acordarlas. Y, por otra, esa nueva regulación legal establecía
la incompatibilidad entre remuneraciones y dietas o indemnizaciones, y los
miembros de los órganos de gobierno continuaban percibiendo las mismas dietas
que hasta entonces.
Sabía que la
situación que se encontró no se ajustaba a la legalidad y a pesar de ello la
mantuvo y se incorporó a ella con una tarjeta a su nombre que utilizó para sus
gastos. E incluso tras la modificación del cuadro normativo, sabía que no se
había adoptado acuerdo alguno por la Asamblea General cambiando el régimen de retribuciones
y que, motu proprio y de su propia autoridad, no podía decidir sobre el
particular, a pesar de lo cual emitió nuevas tarjetas desde la presidencia de
Bankia y continuó utilizando una en provecho propio. A pesar de que debería
haberse sentido advertido de la irregularidad tarjeta que se le entregó.
No se
aprecia, por lo tanto, el error de prohibición que se alega, ni tampoco que el
Tribunal de instancia lo haya razonado indebidamente dados los elementos
probatorios disponibles.
10º) Denuncia vulneración de la presunción de
inocencia al haberse fundado la condena con relación a las tarjetas asignadas
durante la etapa de Bankia a partir de una valoración irrazonable al no haber
tenido en cuenta elementos de descargo. Alega que el Tribunal se basó en la
declaración de un testigo que está siendo investigado en la pieza principal de
la que emana la presente causa, y que, no habiéndose acreditado que las
tarjetas asignadas tuvieran como finalidad incrementar la retribución de sus
beneficiarios no existe prueba de un dolo de apropiación indebida. Sostiene que
el Tribunal se basa en que la finalidad y naturaleza de esas tarjetas es la
misma que las que habían sido asignadas a consejeros y directivos en la etapa
de Caja Madrid, es decir, que constituían un complemento retributivo. Argumenta
que, como eran un complemento retributivo infringieron la exigencia de que
fueran aprobadas por el Consejo de Administración, que la sentencia asume que
la ausencia de mención de las mismas en el informe anual de remuneraciones de
Bankia de mayo de 2012, o en la publicación individualizada de remuneraciones
de Caja Madrid de diciembre de 2011 se debió al interés en ocultar esas
retribuciones; y que esa finalidad lleva al Tribunal a concluir que con ellas
se pretendía eludir las limitaciones retributivas impuestas por el Real Decreto
Ley 2/2012, de 3 de febrero, de saneamiento del sector financiero. Todo ello
basándose, errónea e inmotivadamente, se dice, en una línea de continuidad
entre la política de retribuciones de consejeros y directivos de Caja Madrid y
Bankia. Reconoce que no se discute la existencia de las tarjetas y su
utilización, aunque sí su naturaleza y finalidad y se queja igualmente de que
el Tribunal no fija el lapso de utilización de las tarjetas. Alega que no se
han aceptado las declaraciones de los acusados Sánchez Barcoj y Fernández
Norniella según las cuales eran un instrumento de liquidez, en el sentido de
que Bankia les adeudaba, tanto a ellos como al recurrente, cantidades de las
que se descontarían las debidas al uso de las respectivas tarjetas, sin que, en
su conjunto, superasen el límite impuesto por el Real Decreto 2/2012.
Sin embargo
la presunción de inocencia no puede conducir a que el Tribunal de casación
realice una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sino que,
más limitadamente, solo autoriza verificar la validez y regularidad de las
pruebas y la racionalidad del proceso valorativo.
En el caso,
lo que resulta de la prueba practicada, según es valorada por el Tribunal de
instancia, es que en la etapa de Bankia se emitieron varias tarjetas cuyo uso
no repercutía sobre las cuentas de los titulares, sino sobre una cuenta de la
entidad. El recurrente sostiene que, en la época de Bankia, con naturaleza
distinta de la de Caja Madrid, esas tarjetas operaban como un instrumento de
liquidez, de forma que sus titulares, el recurrente y los citados Sánchez
Barcoj y Fernández Norniella, disponían de cantidades que luego serían
liquidadas descontando su importe de lo que la entidad les debía.
Ha de
señalarse que estas consideraciones solamente afectan a la época de Bankia,
según el recurrente desde febrero a mayo de 2012, por lo que dejarían
subsistentes las responsabilidades relativas a la etapa de Caja Madrid, de
manera que su repercusión sería, en todo caso, parcial y afectaría
exclusivamente a la cuantía de lo defraudado.
Aunque se
plantea por Rodrigo Rato como una hipótesis razonable, su consistencia se
debilita si se tiene en cuenta, en primer lugar, que no consta ninguna
liquidación con Bankia, planteada por la entidad o por los mismos interesados,
de ninguno de los mencionados, en la que aparezcan como elementos a descontar
las cuantías ya dispuestas mediante el uso de las tarjetas, a pesar de que los
hechos que dan lugar a las actuaciones penales no fueron conocidos hasta el año
2014.
En segundo
lugar, salvo los datos incorporados a la causa tras su reclamación, no consta
que en la entidad se llevara control o contabilidad alguna respecto a las
cantidades dispuestas con la finalidad de incorporarlas a las liquidaciones
pendientes con los antes citados.
En tercer
lugar, aunque Rodrigo Rato ponga en duda la credibilidad del testigo F.S.
Verdú, que, de otro lado, no constituye la única prueba sobre los hechos, lo
cierto es que en ningún momento se le atribuye haber oído del recurrente, como
explicación de la entrega de la tarjeta, que se trataba de un medio de liquidez
que permitía la disposición anticipada de cantidades que luego se descontarían
de la retribución pactada legalmente. Tampoco consta una deuda de Bankia con
dicho testigo.
En cuarto
lugar, aunque existan diferencias evidentes entre ambas entidades, el sistema
seguido con las tarjetas, en cuanto a su emisión, forma de utilización y de
hacer los cargos y límites existentes, continuó siendo el mismo desde la etapa
de Caja Madrid a la de Bankia.
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