jueves, 4 de octubre de 2018

INCONSISTENCIAS DE RODRIGO RATO ANTE EL TRIBUNAL SUPREMO CASO TARJETAS BLACK









Jose Ignacio Martin
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                        Zaragoza a 4 de octubre de 2018


            COMUNICADO SOBRE LAS INCONSISTENCIAS DE RODRIGO RATO, REFLEJADAS EN LA  SENTENCIA DE LAS TARJETAS BLACK DE CAJA MADRID EMITIDA POR EL TRIBUNAL SUPREMO.  





Primera parte. Recapitulando sobre la sentencia podemos decir:

1º) Se declara probado que, Rodrigo Rato cuando accede a la Presidencia de la entidad, es informado de la existencia de esas tarjetas, mantiene el sistema, adjudicándose una para su uso particular, que utilizó en reiteradas ocasiones hasta disponer del importe que se consigna en los hechos probados.

Su decisión fue no solo mantener el sistema, sino extenderlo a su favor y, posteriormente, ya en Bankia,extendió esa práctica a favor del Consejero Ejecutivo José Manuel Fernández Norniella y del Director General Financiero y de Riesgos Ildefonso José Sánchez Barcoj.desde que fue nombrado presidente, decidió que los acusados continuaran disponiendo de esa forma irregular del dinero de la Caja, y cada uno de los cooperadores necesarios recibió la tarjeta sabiendo que no estaba amparada en las cantidades pactadas, o que le correspondía percibir, a pesar de lo cual no solo no la rechazó, sino que la utilizó beneficiándose de los importes consignados en el relato fáctico.

El acuerdo entre el autor y los cooperadores surge de forma natural desde el momento en que el primero decide entregar nuevas tarjetas o mantener las anteriores y los segundos las reciben y deciden utilizarlas en su propio beneficio.




2) Habla Rodrigo Rato de reparación del daño, partiendo del hecho de que devolvió las cantidades de las que dispuso personalmente. Sin embargo lo que no ha dicho es que el daño que ha hecho a España, en su imagen internacional es irreparable, y naturalmente a todos los españoles, especialmente a los madrileños.

3º) Habla de que la acusatoria se basó en el informe de auditoría interna de Bankia y en el documento Excel que contenía el listado de gastos efectuados con las tarjetas. Indica que esos datos, íntimos y personales, fueron extraídos, tratados y divulgados por Bankia sin consentimiento de sus titulares y sin autorización judicial y lo fueron con la finalidad de obtener elementos probatorios, por lo que es aplicable la regla de exclusión probatoria.

En definitiva, sostiene que no solo la fuente de prueba es ilícita, sino que los dos medios de prueba más relevantes lo son igualmente. El documento Excel, porque en él se han volcado los datos ilícitamente obtenidos y los dos informes del departamento de auditoría de Bankia porque han sido elaborados a partir de los datos personales ilícitamente obtenidos. Sostiene Rato que, en primer lugar, los informes de auditoría elaborados por Bankia fueron confeccionados a partir de los datos personales que habían sido extraídos de los sistemas informáticos; en segundo lugar, que el contenido de tales informes de auditoría incorpora datos personales protegidos por los artículos 18.1 y 18.4 de la Constitución (CE); y, en tercer lugar, que la aportación de los datos personales recogidos en la hoja Excel por parte de Bankia fue realizada a solicitud del Ministerio Fiscal pese a estar la causa ya judicializada, sin que mediara autorización judicial ni razones de urgencia.

Sostiene además que el Ministerio Fiscal no estaba legitimado para reclamar y recibir esa información porque entre sus funciones no se encuentra la de autorizar el acceso a esa clase de datos relativos a la intimidad. Sin embargo tal legitimación surge sin dificultad del artículo 11 de la LOPD en relación con los artículos del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal. En dicho artículo 11 se excluye la necesidad del consentimiento del interesado cuando la cesión se haga al Ministerio Fiscal en el ejercicio de sus funciones. Estas no son identificables con las facultades que se le reconocen respecto de la limitación de algunos derechos fundamentales en casos muy determinados. La referencia a las funciones se relaciona con las relativas a la investigación, a lo que le autoriza el artículo 5 y concordantes del Estatuto Orgánico, así como el artículo 773.2 de la LECrim.

En el caso, la facultad de acceder a esos datos en esas condiciones, sin distinguir a qué aspectos de la intimidad se refieren, se deriva de la propia LOPD, que lo regula expresamente. Es cierto que puede plantearse la determinación de los efectos que la nueva regulación contenida en la LECrim podría tener sobre estas previsiones de la LOPD, pero no es preciso hacerlo aquí, ya que a la fecha de las actuaciones cuestionadas no estaba aún en vigor. Por lo tanto, no se ha accedido ilícitamente a los datos de carácter personal relativos a los gastos concretos realizados por cada uno de los titulares de las tarjetas de crédito, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la intimidad ni a la protección de datos de carácter personal.

No es cierto, como alega que la solicitud del Ministerio Fiscal a Bankia se realice en el seno de las D. Previas nº 59/2012. Por el contrario, lo que resulta de las actuaciones es que el día 2 de setiembre de 2014 la Fiscalía especial Contra la Corrupción y la Criminalidad Organizada, acuerda la incoación de Diligencias de Investigación como consecuencia de la recepción de la documentación remitida por el FROB, a las que se da el número 22/2014. Con esa misma fecha, la Fiscalía acuerda oficiar al Director Corporativo de Auditoría Interna de Bankia para que aporte “Contratos de apertura de tarjetas de crédito a miembros del Consejo de Administración, miembros de la Comisión de Control y directivos de Caja Madrid y Bankia, a que se hace referencia en la nota de 25 de junio de 2014 remitida por el Director Corporativo de Auditoría Interna de Bankia al Director General del FROB”; “Extracto de cargos efectuados con las anteriores tarjetas desde su apertura hasta la fecha, con el máximo nivel de detalle posible”; y “Explicación del concepto de la cuenta 6.691.10 Tratamiento Administrativo Circular 50/99”. Y el 24 de setiembre, recibida esa información, el Ministerio Fiscal, haciendo referencia ya al cobro indebido de cantidades por parte de directivos del Grupo Bankia, acuerda remitir esa documentación al Juzgado para su incorporación a las Diligencias Previas 59/2012.

En consecuencia, en el momento en el que el Ministerio Fiscal solicita de Bankia la mencionada información, estaba actuando en el marco de las Diligencias de Investigación de Fiscalía nº 22/2014 y no en el ámbito de unas Diligencias Previas seguidas en un Juzgado de Instrucción. Y cuando tiene conocimiento de que ambas investigaciones pueden tener aspectos coincidentes, inmediatamente acuerda la remisión de lo actuado al órgano judicial. Se ha dado cumplimiento, así, a las prescripciones legales.

4º) Añade vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, al haberse basado la condena en pruebas ilícitamente obtenidas, concretamente los informes de auditoría y los datos incorporados a la hoja Excel.Hecho desestimado por el tribunal, y establecida la licitud de las pruebas mencionadas, pues consecuentemente, la condena no se ha basado en pruebas ilícitamente obtenidas, sin que sea pertinente, por ello, su exclusión del material valorable.
5º) Denuncia la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, dada la falta absoluta de fiabilidad probatoria de los listados de Excel aportados por Bankia en los que se ha fundado la condena. Falta de fiabilidad que, ya fue demostrada por el Servicio de Auditoria interno que demostraba que eran plenamente fiables los datos aportados.

6º) Entiende, que el uso de las tarjetas no ha supuesto apropiación o distracción de dinero ajeno. Hemos reiterado que el motivo de casación previsto en el artículo 849.1º de la LECrim solamente permite verificar que el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes, pero siempre en relación con los hechos probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. Esta Sala ha permitido, en ocasiones, completar el relato fáctico con los fundamentos jurídicos de la sentencia, pero siempre que se trate de complementos y no de hechos nuevos. No ha autorizado, sin embargo la incorporación de hechos en contra del acusado, ni tampoco la interpretación de un razonamiento contenido en la fundamentación jurídica que lo modifique.

 La primera de las cuestiones que plantea Rato, es la relativa a la naturaleza de las percepciones de los miembros del Consejo de Administración y de la Comisión de control, así como algunos directivos, a través del uso de las tarjetas de crédito. Sostiene que se trata de una retribución.La segunda cuestión, que tiene, mayor relevancia, es la relativa a la cobertura legal de dicha práctica.Ambos aspectos han sido examinados como se recoge en los hechos probados. Era miembro del Consejo de Administración de Caja Madrid; recibió la tarjeta; que la utilizó haciendo el primer cargo el 1 de enero de 2003 y el último el 21 de diciembre de 2011, por un importe total de 194.886,24 euros. Y que lo hizo, al igual que los demás, “no obstante la previsión legal y estatutaria sobre la única percepción dineraria contra la entidad que era la dieta” y que “les dieron el uso particular que tuvieron por conveniente contra el caudal de Caja Madrid”. Igualmente se declara probado que se encuentra entre los que antes del juicio oral han ingresado o puesto a disposición de Bankia o del FROB, el importe dispuesto.

En cuanto a los aspectos subjetivos, se examinan con carácter general, dado que, como se ha dicho, se deducen de datos objetivos comunes a todos los acusados, relacionados en cada caso con la propia mecánica de funcionamiento de las tarjetas, que ponía de manifiesto una opacidad impropia de cualquier funcionamiento conforme a la normativa que debiera ser característica de una Caja de Ahorros.

7º) Rodrigo Rato actuó sabiendo lo que hacía y queriendo hacerlo. Las tarjetas entregadas durante su presidencia en Caja Madrid se emitían o se mantenían, por decisión personal, sin que interviniera la Asamblea General; los límites cuantitativos se fijaban de la misma forma; ni respecto de su emisión ni de los límites cuantitativos consta ningún acuerdo verificable; la finalidad de su emisión era que el titular dispusiera de ellas cargando los gastos a una cuenta de la entidad; las cantidades disponibles no figuraban en ningún contrato sobre retribuciones; no se ingresaban en la cuenta de cada interesado; los cargos efectuados no se descontaban de ninguna otra percepción; las cantidades no dispuestas no quedaban en beneficio del titular, sino que permanecían en el patrimonio de la entidad; no todos los titulares disponían del total autorizado; no consta liquidación alguna sobre las cantidades dispuestas; no se efectuaba retención alguna a efectos fiscales; y las cantidades efectivamente dispuestas no figuraban en los documentos relativos al IRPF entregados por la entidad a cada uno de los interesados, como sí ocurría respecto de las cantidades percibidas por dietas o, en su caso, como remuneración. Y, concretamente, en relación con el recurrente, no consta ningún plan de incentivos en el que pudiera haber estado incluido.

Rato sabía que todo eso tenía lugar de esa forma, dado que, no solo mantuvo el sistema del que fue informado, no solo ordenó en Bankia la emisión de tarjetas para otras personas, sino que era titular de una tarjeta y dispuso de ella, tal como resulta del relato fáctico. Por lo tanto, fuera cual fuese la información que recibió sobre las tarjetas al acceder a la Presidencia de Caja Madrid y luego a la de Bankia, conoció su existencia y funcionamiento desde el momento en que se atribuyó una de ellas y procedió a su uso. Y sabía, también, y de la misma forma, que otros miembros de los órganos de gobierno eran titulares y las podían utilizar hasta los límites señalados.

Argumenta el recurrente respecto de la apariencia de legalidad, basándose en la existencia de un contrato de alta dirección (del recurrente) que reconocía el derecho a percibir incentivos, inexistencia de información detallada, praxis de más de 22 años sin tachas de irregularidad, conocimiento por parte de la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT), inexistencia de informes que alertasen de la ilegalidad o desarrollo de una práctica automática por los Secretarios Generales.

La cuestión se relaciona más bien con el siguiente motivo, en el que se alega error de prohibición, aunque puede adelantarse lo siguiente. En primer lugar, el recurrente accede a la Presidencia de la entidad, asumiendo una serie de obligaciones entre las que está el desarrollo de su actividad con arreglo a la legalidad, por lo que no puede ampararse en ilegalidades anteriores para continuar manteniéndolas excluyendo su responsabilidad; en segundo lugar, aunque su contrato contemplase la posibilidad de participar en un plan de incentivos, no consta que se le comunicase ni que existiese ninguno en el que pudiera incluirse, ni tampoco en el que se mencionase la tarjeta y su funcionamiento; en tercer lugar, tampoco aparece por parte alguna la existencia de contratos de otras personas en las que se les incluyese en determinados planes de incentivos que pudieran justificar las tarjetas y los límites de disponibilidad de las mismas; conocía todos los aspectos antes reseñados del funcionamiento de las tarjetas, entre los que cabe destacar ahora que la cantidad disponible no se ingresaba en su cuenta, y que la cantidad no dispuesta no incrementaba sus haberes, sino que permanecía en el patrimonio de la entidad; que no consta que la AEAT conociera en detalle las cantidades dispuestas por cada uno de los titulares de las cuentas, aunque apareciera en las declaraciones fiscales el total dispuesto bajo una denominación tan inconcreta como “gastos” de los consejeros; y, finalmente, que F. S. Verdú, que fue Consejero Delegado entre junio de 2011 y julio de 2012, rechazó expresamente la tarjeta que le fue entregada, sin llegar a utilizarla, por no constar tal cosa entre sus retribuciones.

En cuanto al conocimiento del acuerdo con los titulares de las tarjetas, el mismo surge desde el momento en el que, entregadas las tarjetas, o mantenidas en poder de sus titulares, éstos proceden a su utilización cargando los gastos en la cuenta de la entidad.

8º) Entiende que debió apreciarse un error invencible de prohibición al existir una antinomia consistente en que la norma permitía la percepción de incentivos u otras remuneraciones análogas lo que indujo al error invocado.

9º) Denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia al haber fundado la condena en el conocimiento de la antijuricidad respecto de las tarjetas asignadas durante la época de Caja Madrid, el cual ha sido inferido indebidamente.

Rato no podía ignorar que su conducta era contraria a la norma. A ello ha de añadirse que sus características personales, en lo que se refiere a su experiencia en el sector financiero, excluyen racionalmente la existencia de un error en cuanto a la existencia e interpretación de las normas que regulan su actividad. Entre ellas, las que imponen transparencia.

Efectivamente, del cúmulo de elementos citados entonces resulta el conocimiento de que, cuando accedió a la presidencia de Caja Madrid, no eran posibles otras percepciones que las referidas a dietas y, en su caso, a indemnizaciones, y que la percepción de cantidades a través del uso de tarjetas, cuyos gastos se cargaban contra una cuenta de la entidad sin apoyo legal o contractual alguno, suponían una irregularidad que, de hecho, permitía que cada uno de los titulares incorporase ilícitamente a su patrimonio las cantidades dispuestas. Como ya se ha dicho, no es razonable entender que se habían introducido nuevas formas de remuneración de los miembros de los órganos de gobierno de las Cajas de Ahorro mediante una norma que se limita a introducir la creación de la Comisión de Retribuciones en el seno del Consejo de Administración atribuyéndole, entre otras, la función de informar sobre “retribuciones e incentivos”, o a través del establecimiento de una obligación de hacer público un informe sobre gobierno corporativo en determinados casos, sin derogar ni modificar otras normas de total claridad y directamente relacionadas con las percepciones dinerarias, como el artículo 25 de la ley 31/1985, según la cual “En el ejercicio de las funciones de los miembros de los órganos de gobierno de las Cajas de Ahorros, con excepción del Presidente del Consejo de Administración, no se podrán originar percepciones distintas de las dietas por asistencia y desplazamiento”, o como el artículo 24 de la Ley 4/2003 que, como hemos señalado, disponía que “En el ejercicio de las funciones de los miembros de los órganos de gobierno de las Cajas de Ahorros no se podrán originar otras percepciones distintas de las asistencias e indemnizaciones”, salvo el caso del presidente al que se asignaran funciones ejecutivas. Tal Comisión, pues, no podría informar de otras percepciones que las autorizadas legalmente. Y tampoco el informe corporativo podría referirse a otras percepciones dinerarias distintas.

Esta era la regulación vigente cuando el recurrente accede a la presidencia ejecutiva de Caja Madrid en enero de 2010. Es cierto que, con posterioridad, desde la entrada en vigor del Real Decreto Ley 11/2010, de 9 de julio y, posteriormente, de la Ley 1/2011, de 14 de enero, se admitió la posibilidad de que los miembros de los órganos de gobierno pudiesen ser retribuidos. Sin embargo, por una parte, tanto una como otra norma atribuyen a la Asamblea General la competencia para establecer esas percepciones, sin que exista ninguna disposición que permita entender que el Presidente del Consejo de Administración o este órgano en pleno pudiera acordarlas. Y, por otra, esa nueva regulación legal establecía la incompatibilidad entre remuneraciones y dietas o indemnizaciones, y los miembros de los órganos de gobierno continuaban percibiendo las mismas dietas que hasta entonces.

Sabía que la situación que se encontró no se ajustaba a la legalidad y a pesar de ello la mantuvo y se incorporó a ella con una tarjeta a su nombre que utilizó para sus gastos. E incluso tras la modificación del cuadro normativo, sabía que no se había adoptado acuerdo alguno por la Asamblea General cambiando el régimen de retribuciones y que, motu proprio y de su propia autoridad, no podía decidir sobre el particular, a pesar de lo cual emitió nuevas tarjetas desde la presidencia de Bankia y continuó utilizando una en provecho propio. A pesar de que debería haberse sentido advertido de la irregularidad tarjeta que se le entregó.

No se aprecia, por lo tanto, el error de prohibición que se alega, ni tampoco que el Tribunal de instancia lo haya razonado indebidamente dados los elementos probatorios disponibles.

10º) Denuncia vulneración de la presunción de inocencia al haberse fundado la condena con relación a las tarjetas asignadas durante la etapa de Bankia a partir de una valoración irrazonable al no haber tenido en cuenta elementos de descargo. Alega que el Tribunal se basó en la declaración de un testigo que está siendo investigado en la pieza principal de la que emana la presente causa, y que, no habiéndose acreditado que las tarjetas asignadas tuvieran como finalidad incrementar la retribución de sus beneficiarios no existe prueba de un dolo de apropiación indebida. Sostiene que el Tribunal se basa en que la finalidad y naturaleza de esas tarjetas es la misma que las que habían sido asignadas a consejeros y directivos en la etapa de Caja Madrid, es decir, que constituían un complemento retributivo. Argumenta que, como eran un complemento retributivo infringieron la exigencia de que fueran aprobadas por el Consejo de Administración, que la sentencia asume que la ausencia de mención de las mismas en el informe anual de remuneraciones de Bankia de mayo de 2012, o en la publicación individualizada de remuneraciones de Caja Madrid de diciembre de 2011 se debió al interés en ocultar esas retribuciones; y que esa finalidad lleva al Tribunal a concluir que con ellas se pretendía eludir las limitaciones retributivas impuestas por el Real Decreto Ley 2/2012, de 3 de febrero, de saneamiento del sector financiero. Todo ello basándose, errónea e inmotivadamente, se dice, en una línea de continuidad entre la política de retribuciones de consejeros y directivos de Caja Madrid y Bankia. Reconoce que no se discute la existencia de las tarjetas y su utilización, aunque sí su naturaleza y finalidad y se queja igualmente de que el Tribunal no fija el lapso de utilización de las tarjetas. Alega que no se han aceptado las declaraciones de los acusados Sánchez Barcoj y Fernández Norniella según las cuales eran un instrumento de liquidez, en el sentido de que Bankia les adeudaba, tanto a ellos como al recurrente, cantidades de las que se descontarían las debidas al uso de las respectivas tarjetas, sin que, en su conjunto, superasen el límite impuesto por el Real Decreto 2/2012.

Sin embargo la presunción de inocencia no puede conducir a que el Tribunal de casación realice una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sino que, más limitadamente, solo autoriza verificar la validez y regularidad de las pruebas y la racionalidad del proceso valorativo.

En el caso, lo que resulta de la prueba practicada, según es valorada por el Tribunal de instancia, es que en la etapa de Bankia se emitieron varias tarjetas cuyo uso no repercutía sobre las cuentas de los titulares, sino sobre una cuenta de la entidad. El recurrente sostiene que, en la época de Bankia, con naturaleza distinta de la de Caja Madrid, esas tarjetas operaban como un instrumento de liquidez, de forma que sus titulares, el recurrente y los citados Sánchez Barcoj y Fernández Norniella, disponían de cantidades que luego serían liquidadas descontando su importe de lo que la entidad les debía.

Ha de señalarse que estas consideraciones solamente afectan a la época de Bankia, según el recurrente desde febrero a mayo de 2012, por lo que dejarían subsistentes las responsabilidades relativas a la etapa de Caja Madrid, de manera que su repercusión sería, en todo caso, parcial y afectaría exclusivamente a la cuantía de lo defraudado.

Aunque se plantea por Rodrigo Rato como una hipótesis razonable, su consistencia se debilita si se tiene en cuenta, en primer lugar, que no consta ninguna liquidación con Bankia, planteada por la entidad o por los mismos interesados, de ninguno de los mencionados, en la que aparezcan como elementos a descontar las cuantías ya dispuestas mediante el uso de las tarjetas, a pesar de que los hechos que dan lugar a las actuaciones penales no fueron conocidos hasta el año 2014.

En segundo lugar, salvo los datos incorporados a la causa tras su reclamación, no consta que en la entidad se llevara control o contabilidad alguna respecto a las cantidades dispuestas con la finalidad de incorporarlas a las liquidaciones pendientes con los antes citados.

En tercer lugar, aunque Rodrigo Rato ponga en duda la credibilidad del testigo F.S. Verdú, que, de otro lado, no constituye la única prueba sobre los hechos, lo cierto es que en ningún momento se le atribuye haber oído del recurrente, como explicación de la entrega de la tarjeta, que se trataba de un medio de liquidez que permitía la disposición anticipada de cantidades que luego se descontarían de la retribución pactada legalmente. Tampoco consta una deuda de Bankia con dicho testigo.

En cuarto lugar, aunque existan diferencias evidentes entre ambas entidades, el sistema seguido con las tarjetas, en cuanto a su emisión, forma de utilización y de hacer los cargos y límites existentes, continuó siendo el mismo desde la etapa de Caja Madrid a la de Bankia.

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