A
LA ATENCION DE LA DEFENSORA DEL PUEBLO.
Estimado
Sra. Defensora del Pueblo:
La
Asociación de Clientes Financieros (ACF), viene a solicitar de esta
Institución, la interposición de un Recurso de
Inconstitucionalidad, a la Resolución de 16 de abril de 2013, de la
Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria,
por la que se acuerdan acciones de recapitalización y de gestión de
instrumentos híbridos y deuda subordinada en ejecución del Plan de
Reestructuración de Grupo BFA-Bankia, aprobado el 27 de noviembre de
2012 por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria y el Banco
de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea.
Dicha
solicitud, la hacemos al amparo del artículo 14 de la Constitución
Española, que habla de la igualdad ante la ley.
Consideramos
que la Resolución del FROB, tiene carácter discriminatorio,
al
ofrecer a unos clientes de determinadas emisiones canje por acciones
y a otros canje por otros prodcutos bancarios, sin que resulte de la
lectura de dicha Resolución, una explicación motivada de por qué
se hace dicha selección, vulnerando de esta forma el derecho a la
igualdad de todos los españoles.
Concretamente
dice la Resolución lo siguiente:
BOE
Núm.
93 Jueves 18 de abril de 2013 Pág. 29960
“En
relación con lo anterior procede reiterar que el artículo 44 en
relación con el artículo 40 de la Ley 9/2012 faculta a este
organismo para obligar a los titulares de los valores a reinvertir el
precio de recompra «en algún otro producto bancario».
“En
atención a lo expuesto y con el objeto de garantizar la
proporcionalidad e idoneidad de las medidas adoptadas, asegurando en
todo caso el cumplimiento de los principios que deben regir el
procedimiento de reestructuración en que se encuentra la entidad, la
facultad
de elección
conferida a los titulares de deuda subordinada a vencimiento se
realizará en los términos que se describen más adelante.”
Pág.
29961
“No
obstante, hay que prever una opción de las dos posibles como
aplicable con carácter subsidiario y para el caso de ausencia de
elección en plazo, de manera que finalizado el plazo de quince (15)
días naturales que se concederá al efecto, si los titulares
afectados no han realizado elección alguna, se aplicará como
subsidiaria para cada una de las emisiones con derecho de opción
(mayoristas o minoristas), la opción con mayor valor económico de
las dos ofrecidas, comparando el valor de reinversión de las
acciones con el precio de recompra y importe efectivo a reinvertir
del depósito o deuda senior ofertada como alternativa a las mismas,
conforme a lo establecido en el acuerdo octavo siguiente (apartado
4.B –Determinación del precio de recompra y reinversión de cada
emisión. Términos de la facultad de elección–).”
Como
vemos en este párrafo se da la facultad de elección a determinadas
emisiones.
Como
vemos a continuación a estas Obligaciones se les da derecho de
opción.
(incluimos gráfico)
Aquí
se les da la opción de deuda senior:
(incluimos gráfico)
Aquí
se da derecho de elección a los inversores mayoristas:
(incluimos gráfico)
aquí
como podemos ver se permite a unos si a otros no optar por depósitos
con mucha mayor calidad que un canje por acciones.
(incluimos gráfico)
Sin
ánimo de ser exhaustivos, podemos ver como de la lectura detallada
de la Resolución del Frob, existe una clara facultad de elección
según las emisiones de que se trate, y de ahí nuestra petición de
elevación al Tribunal Constitucional por discriminación, para que
lo estudie el Alto Tribunal.
AMPLIACION
DE CONTENIDOS Y ARGUMENTOS.
Nos encontramos ante una inseguridad
jurídica y doble legislación que afecta y modifica las
participaciones preferentes y obligaciones subordinadas de este caso,
dividida en dos períodos cronológicos:
a) Por parte de las entidades
referidas, de una parte la inseguridad jurídica que supone la
práctica que realizan Caja Madrid y Bancaja fundamentalmente y
posteriormente Bankia, con la emisión, comercialización y venta de
participaciones preferentes según los argumentos y hechos relatados,
tanto por los informes de la Institución del Defensor del Pueblo,
como por los informes de la CNMV, en este sentido nos remitimos al
último informe de 13 de febrero de 2013, enviado a la Audiencia
Nacional, que explica completamente toda la mecánica que se ha
llevado en la comercialización fraudulenta de estos productos, y que
estarían localizados entre mayo-junio 2009 período de suscripción,
hasta el 11 de noviembre de 2011, fecha en que Bankia deja de emitir
órdenes de venta en el mercado interno.
b) Por parte del Frob ejecutando las
órdenes y leyes emitidas por el Gobierno en dirección a conseguir
un plan de recapitalización por la vía de una linea de crédito
internacional, y que irían desde el 23 de julio de 2012, en el que
se aprueban inyecciones de capital a Bankia según un acuerdo
suscrito entre el Gobierno español y la Comisión Europea acuerdo
recogido en el MOU Memorándum de Entendimiento, publicado en el BOE
el 10 de diciembre de 2012, previa asunción de pérdidas por parte
de los clientes y canje obligatorio por acciones.
La validez de esta nueva legislación
financiera realizada po el Gobieno durante 2012 y 2013, puede afectar
al fallo de los tribunales españoles, tanto en las demandas ya
interpuestas, como en la oleada de nuevas demandas, que van a surgir
a partir de los canjes por acciones
Dicha legislación realizada por el
Gobierno a lo largo del año 2012 en lo referente a la cuestión de
aplicar un canje obligatorio por acciones de las participaciones
preferentes y obligaciones subordinadas de Bankia, marco jurídico
establecido a partir del Memorándum de Entendimiento (MoU) de 23 de
julio de 2012 y posterriores leyes de aplicación y desarrollo,
siendo la principal la ley 9/2012, con las cuales se da soporte
legal a este canje, así como la Resolución del 16 de abril de 2013
del Frob, que ejecuta el plan de reestructuración y recapitalización
indicando las condiciones concretas en las que se va a hacer dicho
canje, fija el precio de las acciones, indica la asunción de
pérdidas calculadas y desarrolla la amortización anticipada de las
participaciones preferentes objeto del presente caso. Estarían
además afectadas todas aquellas leyes, órdenes ministeriales y
resoluciones emitidas en relación al arbitraje, en especial el Real
Decreto-ley 6/2013, de 22 de marzo, de PROTECCIÓN A LOS TITULARES DE
DETERMINADOS PRODUCTOS DE AHORRO E INVERSIÓN y otras medidas de
carácter financiero.
Las condiciones sustanciales del
contrato que rige las particiones preferentes y obligaciones
subordinadas, se modifican por acuerdo entre el Gobierno y la
Comisión Europea, por medio del Memorándum de Entendimiento (MOU),
que decidió que los clientes asumieran pérdidas, y pasasen a ser
accionistas por medio de un canje obligatorio, como condición
indispensable para la concesión de una línea de crédito al Estado
español de hasta 100.000 millones de euros.
El FROB indica en su artículo 52.1 de
la ley 9/2012, que asume la responsabilidad de determinar los
instrumentos idóneos para llevar a cabo la reestructuración en este
caso de Bankia..
La Ley 18/2012 introduce el tratamiento
excepcional de las participaciones preferentes en
los términos recogidos por dicho Real
Decreto Ley.
El FROB afirma en su Resolución del 16
de abril de 2013, que la reestructuración de Bamkia, descansa en dos
pilares, en el FROB en primera instancia y a continuación en los
clientes que tengan productos híbridos, que necesariamente deberán
asumir las pérdidas que les correspondan, en pro de la estabilidad
financiera.
VIOLACION DE DERECHOS FUNDAMENTALES, EN
RELACION CON EL CANJE POR ACCIONES DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES
Y OBLIGACIONES SUBORDINADAS DE BANKIA.
MODIFICACIONES
SUSTANCIALES DE LAS CONDICIONES DEL CONTRATO
Desde diciembre de 2012, a abril de
2013 afiliados a la Asociación de Clientes Financieros (ACF), se han
personado como acusación particular, en 2 procedimientos uno el ya
conocido como caso Bankia, abierto por Upyd y el 15MpaRato, en 2012,
fundamentalmente respecto a la salida a Bolsa, y otro abierto
recientemente en abril de 2013, específico sobre participaciones
preferentes y obligaciones subordinadas, precisamente a partir del
conocimiento público del famoso informe secreto de CNMV. Los dos
procedimientos están actualmente en trámite en la Audiencia
Nacional, y llevados por el juez Andreu, en ambas causas nuestros
afiliados actúan como demandantes perjudicados, en representación
de otros muchos afectados por estos hechos, y nuestra Asociación les
proporciona el soporte jurídico y los datos y conocimientos legales,
económicos y financieros que el seguimiento realizado por nuestra
Asociación nos ha permitido recopilar.
En nuestra opinión se vulneran el
artículo 50.1 sobre defensa de los consumidores de la Constitución
Española y la Ley General de los Consumidores del 2007.
La Ley 18/2012 introduce el tratamiento
excepcional de las participaciones preferentes en
los términos recogidos por dicho Real
Decreto Ley.
De esta forma, aquellas entidades de
crédito que presenten déficit de recursos propios
como consecuencia de la aplicación de
las nuevas provisiones podían incluir en el plan de
saneamiento la solicitud de diferir por
un plazo no superior a 12 meses el pago de la remuneración
prevista de las participaciones
preferentes o instrumentos de deuda obligatoriamente convertibles en
acciones que tuvieran en circulación antes del 12 de mayo de 2012 o
canjeados por los anteriores.
Transcurrido ese plazo, el pago de la
remuneración solo podrá efectuarse cuando
se disponga de beneficios o reservas
distribuibles suficientes, y no exista un déficit de
recursos propios en la entidad de
crédito emisora o dominante.
Las condiciones sustanciales del
contrato que rige las particiones preferentes y obligaciones
subordinadas, se modifican por acuerdo entre el Gobierno y la
Comisión Europea, por medio del Memorándum de Entendimiento (MOU),
que decidió que los clientes asumieran pérdidas, y pasasen a ser
accionistas por medio de un canje obligatorio, como condición
indispensable para la concesión de una línea de crédito al Estado
español de hasta 100.000 millones de euros. Sin embargo este acuerdo
se realiza sin intervención de los clientes, que deberían resolver
sobre esta situación por medio de la Asamblea General de Partícipes,
según el folleto de emisión de las participaciones preferentes de
Caja Madrid Finance Preferred, de 7 de julio de 2009, y que es
legalmente el contrato que rige las participaciones preferentes de
Caja Madrid y que es el objeto de este litigio por ser la mayor
emisión en circulación por valor de 3.000 millones de euros, y que
es el que el FROB junto a otras emisiones de Bankia, canjea
obligatoriamente por acciones, previa asunción de pérdidas.
Estas modificaciones de contrato,
implican unas serias debilidades en el proceso de reestructuración
de Bankia, en perjuicio de los clientes. Este es el caso de la
implantación de una amortización anticipada de dicha emisión, pues
la fecha de amortización (voluntaria), sería en 2014, para cuyo fin
el Gobierno español se dirigió a un numero determinado de
instituciones nacionales e internacionales, con funciones o
relacionadas con el sector bancario, mediante comunicación y
negociación individual y pidiendo su aceptación y apoyo a éstas
nuevas condiciones, pero dejando fuera de dichos contactos a los
propios afectados. Ante esta situación, la Asociación de Clientes
Financieos (ACF) planteó en solitario, la convocatoria de la
Asamblea General de Partícipes contra la decisión del FROB
propietario último del Banco Financiero y de Ahorros BFA), y
accionista de Bankia, tanto con solicitudes al emisor de las
participaciones preferentes, como al FROB, Banco de España, como en
escrito remitido al Ministro de Economía y a distintos agentes
representativos de los consumidores, sindicatos, asociaciones
empresariales de la Banca (AEB y CECA), como a los propios afectados
y medios de comunicación en general, incluyéndose escritos
remitidos a la Fiscalía en este sentido.
El silencio por parte de Bankia, como
del FROB y del Gobierno a estos requerimientos, y la continuación de
los planes de ejecución por parte del FROB, así como la
desestimación de la Fiscalía de intervenir en este asunto, suponen
la desestimación de nuestra petición de amparo a los derechos de
los clientes.
Estos silencios y desestimación
expresa de la Fiscalía, dejan a los clientes y a sus representantes
sin capacidad de combatir este tipo de actuaciones unilaterales del
Gobierno, y de la propia entidad financiera Bankia, y recortan los
derechos de todos los consumidores en la defensa colectiva de las
condiciones sustanciales de la contratación.
ACF no ha desistido en lo que hemos
considerado una vulneración de la libertad de los consumidores, y
mantiene su argumentación hasta llegar a plantear que intervenga el
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, en reposición y defensa de los derechos
constitucionales de los clientes afectados, para que se anulen las
resoluciones administrativas y legales decretadas por el Gobierno,
instando a restablecer el derecho vulnerado.
El FROB y la Dirección de Bankia deben
entender y aceptar, que las modificaciones sustanciales de las
condiciones del contrato no pueden ser objeto de negociación con la
Comisión Europea, y moneda de cambio para la concesión de una línea
de crédito individual, al Estado español, puesto que estamos
hablando de una amortización anticipada ilegal, pues hasta el año
2014 no es posible dicha amortización.
NUEVOS FUNDAMENTOS DE LA
INCONSTITUCIONALIDAD.
Una de las cuestiones principales,
además de la vulneración del artículo 14 de la Constitución, es
si la obtención de liquidez de las participaciones preferentes y
obligaciones subordinadas de Bankia, al hacer el canje obligatorio
por acciones y la asunción de pérdidas de los clientes, decretada
por el Gobierno, es Constitucional, o si por el contrario dicho canje
obligatorio y asunción de pérdidas, vulnera derechos fundamentales
de la persona recogidos en la Constitución Española, como sostienen
los clientes afectados, cuestión que también extienden al
arbitraje, al cuestionar diversos aspectos del mismo que también
entienden vulneran la Constitución en este caso por discriminación.
ANTECEDENTES.
La justificación que ofrece el FROB
entre otras para este canje obligatorio, sería que actualmente
prácticamente no hay mercado para estos productos, no se cobra la
remuneración en las participaciones preferentes de Caja Madrid desde
hace 1 año, y en consecuencia los clientes tienen atrapado su
dinero, no existiendo liquidez, ni movimientos de venta a partir del
11 de noviembre de 2011 que Bankia suspende la compra y venta de
estos productos en el mercado interno por órdenes de la CNMV de 13
de octubre de 2011. Sin menoscabo de que hay clientes a los que se
les vendió entre el 13 de octubre de 2011 fecha de la prohibición
de venta por parte del supervisor, y el 11 de noviembre de 2011 fecha
en que Bankia suspende las compras y ventas, así nos encontramos con
nuevos clientes a los que se les ha vendido en un período de
prohibición de la venta, un producto que además ahora se convierte
en acciones, doble ilegalidad por tanto.
Estas ventas realizadas durante durante
casi un mes, no son tenidas en cuenta por la Resolución del 16 de
abril del FROB, a pesar de que conoce de la existencia de dichas
ventas, por tanto la indefensión es aún mayor de esos clientes.
La falta de liquidez, vendría
derivada de la situación de pérdidas de Bankia.
El 10 de de diciembre de 2012 el BdE
publicaba los planes de recapitalización de todas las entidades que
requieren inyecciones de recursos públicos.
La Comisión Europea aprobaba ese día la aprobación de los planes
de reestructuración de las entidades integrante del denominado Grupo
2.
Con
esta decisión se culminaba un importante hito en el proceso de
reestructuración del sector bancario (indicaba el FROB). Tras la
decisión del pasado 28 de noviembre referida a las entidades del
Grupo 1 entre las que se encuentra Bankia, se completaba con la
decisión de la Comisión Europea, la aprobación de la totalidad de
los planes de reestructuración/resolución de las entidades que
requieren de ayuda pública para cubrir las necesidades de capital
identificadas en el ejercicio de resistencia llevado a cabo por
Olyver Wyman. Con ello las entidades estarían recapitalizadas y
podrían cumplir con los requisitos de 9% de capital de máxima
calidad exigido
Para
BFA-Bankia el Informe de Valoración Económica realizado por el
FROB, fue de (valor negativo) – 10.444.000.000, y de (valor
negativo) -4.148.000.000 para Bankia.
El
capital que recibirá BFABankia se estima por el FROB en
24.743.000.000 millones de euros aproximadamente. Esta cantidad es
minorada gracias a la transmisión de activos problemáticos a la
Sareb y a la asunción de pérdidas por parte de los tenedores de
participaciones preferentes y deuda subordinada.
Cabe considerar dos fondos del asunto,
uno general y otro particular, como indicaremos posteriormente. Si
analizamos los dos fondos del asunto, nos encontramos con que el
primer fondo (el general), hace referencia al artículo 50.1 sobre
defensa de los consumidores en la constitución española y ley
general de los consumidores del 2007.
En el segundo fondo (el particular),
nos referimos a la normativa que alrededor del FROB afronta el
problema de las preferentes y obligaciones subordinadas, mediante una
decisión:
su conversión obligatoria en
acciones, así como la puesta en marcha de un arbitraje cuya
aceptación, impide la judicialización del asunto.
CHOQUE DE DOS LEYES.
Por tanto nos encontramos con el choque
de dos leyes:
a) la Constitución Española en su
artículo 50.1 y la normativa general que rige los derechos de los
consumidores de 2007 por un lado,
b) y de otro, la legislación aplicada
actualmente por el FROB vía reales decretos del Gobierno, que
obligan a la asunción de pérdidas y un canje por acciones de las
participaciones preferentes y obligaciones subordinadas.
Dirimir el choque de leyes, la
supremacía y/o prevalencia de una sobre otra, y la
Constitucionalidad o Inconstitucionalidad del decreto del Gobierno,
ejecutado por el FROB, es lo que plantean como asunto central a
resolver los clientes demandantes en su cuestión de
Inconstitucionalidad, que abiertamente apuestan por considerar dicho
canje como Anticonstitucional.
LAS 2 VISIONES SOBRE LA LIQUIDEZ PARA
LOS CLIENTES.
a) El FROB sostiene que el canje por
acciones, permitirá dar no solo liquidez a los clientes que las
compraron, sino que incluso les permitirá recuperar una gran parte
de su dinero, con (en determinados supuestos), recuperaciones del 100
% por la vía incluso de un arbitraje diseñado al efecto.
b) Los clientes demandantes sostienen
por el contrario, que no solo no les da una liquidez real, puesto que
no se hace una devolución del 100% nominal de la participación y/u
obligación subordinada comprada en su día, sino que el canje por
acciones, en la práctica y dada la situación de la entidad es un
valor ficticio e irreal, pues y aunque se ha fijado el precio de la
acción en 0.01 para accionistas, y 1,35 para
preferentes/subordinadas, dependerá en todo momento del libre juego
de la bolsa, y por tanto imposible de saber, si bien la tendencia es
de que su valor como así se ha demostrado en su histórico del
último año ha sido de valor negativo, por lo que entendemos que la
pérdida del dinero suscrito en su día en los productos es una
pérdida segura y próxima al 95-100%.
Con el agravante de que nos encontramos
ante una masa social de clientes, (se calculan 400.000) que son
ahorradores, sin experiencia alguna en el juego bursátil, por lo que
están en la más absoluta indefensión, dado su desconocimiento real
del mercado de la bolsa, y los movimientos especulativos de la misma.
En la práctica es someter a
ciudadanos con 50, 60, 70, 80 años, incluso de más edad, a apostar
frente a brókers profesionales, es como meter a un analfabeto a
hacer un examen de acceso a la universidad frente a licenciados en
derecho, economía, filosofía o geografía, es sencillamente
imposible competir, no tienen posiblidad alguna de recuperar su
dinero, y si lo hacen será en cantídades ínfimas, con pérdidas
que pueden pasar del 40% actual que les marca el gobierno, a pérdidas
superiores al 95 % es decir están abocados a una pérdida segura de
sus ahorros de toda su vida.
¿Quién va a asesorar a estos cientos
de miles de clientes de Bankia, para que vendan al mejor precio?.
¿Los mismos empleados de Caja Madrid y Bancaja que en sus sucursales
de toda la vida, les vendieron unas participaciones preferentes y
obligaciones subordinadas, que y fruto de sus consejos les animaron a
comprar estos productos, diciéndoles que era un plazo fijo,
recuperable en 24-48 horas y plenamente asegurados, y que
posteriormente descubrieron, que era una deuda perpetua, no tenían
liquidez y les han arruinado?, ¿aquéllos empleados de sucursal, con
los que han cruzado enfrentamientos diarios, con casos incluso de que
no se hablan con ellos, ante los que han hecho concentraciones, ante
su sucursal, con una entidad a la que incluso han demandado, van a
ser los profesionales idóneos, para aconsejarles?, ¿tienen
conocimientos bursátiles suficientes, dichos empleados para afrontar
este reto de decidir, cómo y cuándo vender las acciones?.
Evidentemente la respuesta a todas
estas preguntas es sencillamente negativa. Y entonces ¿quién va a
asesorar a estos clientes, cómo van a vender, cuándo, con qué
criterio?. Los cientos de miles de clientes de Bankia, al convertirse
en accionistas, están sencillamente perdidos a su suerte, están
solos a la hora de decidir y por tanto y debido a su desconocimiento,
sus imprevisibles decisiones de vender las acciones, no hacen sino
anticipar una venta de acciones ruinosa económicamente asegurada de
antemano.
FONDO DEL ASUNTO. General.
Art. 51-1 de la Constitución,
Los poderes públicos garantizarán la
defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante
procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos
intereses económicos de los mismos.
Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16
de Noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.
Art 82-1: Concepto de cláusula abusiva
Se considerarán cláusulas abusivas
todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas
aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de
las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y
usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones
de las partes que se deriven del contrato.
Artículo 83-1 - Nulidad de las
cláusulas abusivas
Las cláusulas abusivas serán nulas de
pleno derecho y se tendrán por no puestas.
En la medida en que la legislación
equipara cláusula con práctica abusiva, ha de estimarse que el
efecto de nulidad es predicable de cualquiera de ellas, por lo que
cuando, como es en este caso, una práctica por su importancia y
determinación es causalmente explicativa de la celebración del
contrato habrá de acordarse la nulidad de contrato que derive de la
misma.
En este sentido la
Inconstitucionalidadl, vendría motivado por lo siguiente:
El emisor de las participaciones
preferentes del año 2009 objeto del litigo actual, es Caja Madrid
Finance Preferred, el Garante es Caja Madrid, en el momento de la
emisión.
En diciembre de 2010 como consecuencia
del SIP se crea el Banco Financiero y de Ahorros, que se queda con
laas participaciones preferentes, y obligaciones subordinadas de Caja
Madrid, Bancaja y el resto de Cajas producto de la fusión. Por tanto
esto quiere decir que el garante de la emisión de participaciones
preferentes de Caja Madrid es el Banco Financiero y de Ahorros.
El folleto de emisión habla de que
únicamente podrá haber amortización anticipada de las
participaciones preferentes, en el caso de disolución del Emisor,
del Garante o de ambos a la vez, pero en este caso no hay disolución
del Garante, puesto que el Banco Financiero y de Ahorros sigue
existiendo con sus activos y pasivos, si bien con la conversión de
las participaciones preferentes convertibles en acciones del FROB en
mayo de 2012, Banco Financiero y de Ahorros, en realidad es el FROB
puesto que tiene el 100 % de las acciones, lo cual quiere decir que
el garante de la emisión habría pasado de ser en la emisión de
2009 Caja Madrid, a posteriormente en diciembre de 2010 el Banco
Financiero y de Ahorros BFA, y con la conversión en acciones de mayo
de 2012 el actual garante de la emisión sería el FROB, y todo ello
porque aunque el valor de BFA era negativo, con la inyección de
capital del 26 de diciembre de 2012, vuelve a tener el Banco
Fianciero y de Ahorros, equilibrio contable, así el 3 de septiembre
de 2012 con una aportacion de 4.500 millones y posteriormente en
diciembre de 2012 por importe de 13.459.000 de euros, ambas vía FOB.
Siendo condición para dichas
inyecciones de capital un acuerdo suscrito en el MOU de 23 de julio
de 2012, publicado en el BOE el 10 de diciembre de 2012.
El FROB indica en su artículo 52.1 de
la ley 9/2012, que asume la responsabilidad de determinar los
instrumentos idóneos para llevar a cabo la reestructuración en este
caso de Bankia. Y dentro del ejercicio de sus responsabilidades, ha
decidido amortizar anticipadamente las participaciones de Caja Madrid
y hacer que los tenedores de las mismas (los clientes) asuman las
pérdidas correspondientes de dicha amortización, mediante una
recompra de las mismas a precio de mercado y su canje forzoso por
acciones de Bankia.
Se hace así corresponsable a los
tenedores de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas
de Caja Madrid fundamentalmente y también de Bancaja, de las
necesidades de capital que tiene el Banco Financiero y de Ahorros BFA
y Bankia, es decir se les hace responsables a los clientes de las
pérdidas de la entidad, y se les obliga doblemente a pagar.
De una parte pagan todos los españoles
(incluidos los clientes que tienen estos productos), puesto que el
FROB es el que inyecta el capital y por lo tanto es el Estado que ha
tenido que pedir una línea de crédito y firmar un acuerdo
internacional con Bruselas conocido como Memorándum de Entendimiento
(MOU).
Y además de pagar con sus impuestos, y
recortes sociales por la vía del Estado, se les obliga a pagar otra
vez, ésta vez como clientes de una Entidad, en la que no han tenido
la más mínima oportunidad de decidir absolutamente nada de la
gestión, puesto que ni siquiera tienen derecho a voto en la misma,
al no ser accionistas. Los clientes su único delito fue comprar un
producto que les fue ofrecido de forma engañosa en las agencias de
Caja Madrid por la entidad, pensando que era un plazo fijo y
recuperable.
Es decir la gestión nefasta de los
directivos de Caja Madrid y de Bankia en su conjunto, como la
demostra la prisión actual de aquél que era presidente de Caja
Madrid en 2009 Sr. Blesa, las pérdidas multimillonarias y sistémicas
para el sistema financiero español y para el propio Estado, que ha
estado a punto de tener que pedir un rescate total a Europa, nos dice
el FROB que debe ser pagado de una parte por el Estado y de otra por
los clientes, así lo afirma en su Resolución del 16 de abril de
2013, dice claramente que la reestructuración de Bamkia, descansa en
dos pilares, en el FROB en primera instancia y a continuación en los
clientes que tengan productos híbridos, que necesariamente deberán
asumir las pérdidas que les correspondan, en pro de la estabilidad
financiera.
Esta la violación de derechos
fundamentales que denunciamos, puesto que los directivos que fueron
los responsables de la gestión y por lo tanto responsables últimos
de las decisiones equivocadas y fraudulentas que han provocado la
ruina técnica de Bankia, en la Resolución del FROB, ni siquieran
son citados, no asumen ninguna pérdida, y sin embargo aquellos que
son víctimas de sus decisiones, resulta que son los que deben
afrontar las pérdidas de la Entidad.
El verdugo se convierte en víctima
pues ni siquiera han sido acusados de ningún delito por parte del
Estado, en ninguna causa penal, o civil, de las que hay abiertas y
las víctimas son tratados como verdugos.
Indudablemente hay una violación del
Estado Social y de Derecho que proclama nuestra Constitución, porque
además de que el FROB viola el contrato de las participaciones
preferentes, puesto que es el Garante en estos momentos de dichas
emisiones, pretende no solo no hacer frente a sus responsabilidades
contracturales, contraídas voluntariamente al ser único accionista
del Banco Financiero y de Ahorros, BFA, sino y además cambia las
condiciones del contrato, haciendo una amortización anticipada, como
si hubiera una liquidación de la entidad, que no existe, porque para
que hubiera una liquidacion de la entidad, habría de liquidarse el
propio FROB que es el Garante último.
Pretende violar así mismo los derechos
fundamentales de la persona consagrados por la Constitución, al
tratar de forma discriminatoria a los clientes y a los directivos de
la entidad, a los cuales, no solo no les acusa, sino que y además se
han marchado de la entidad, con multimillonarias indemnizaciones, y
alguno de ellos continua siendo directivo de la misma, caso del
emisor de las preferentes de Caja Madrid, Sr. Stilianopoulos,
directivo a su vez de Bankia. No puede haber mayor aberración y
violación de derechos fundamentales, que primar a los directivos
causantes de la bancarrota de Bankia, que han cobrado su remuneración
multimillonaria antes, durante y después de la emisión de las
preferentes, además de tener blindaje jurídico, puesto que el
Estado ni les cita en sus proyectos de reestructuración y ni mucho
menos los acusa de delito alguno, por tanto no son responsables de
nada que ha sucedido en esta bancarrota, para el FROB, y sin embargo
aquellos que víctimas del engaño fueron inducidos a comprar una
deuda perpetua y sin liquidez, son citados, y condenados a pagar una
quiebra que ellos ni siquiera conocían.
FONDO DEL ASUNTO. Particular
I. Naturaleza de las participaciones
preferentes según la normativa que les es aplicable.
De la Ley 13/85, modificada por L.
6/2011, de 11 de abril.
Artículo 7
1. A los efectos del presente Título,
los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos
consolidables de entidades de crédito comprenden:
El capital social.
El fondo fundacional.
Las cuotas participativas de las Cajas
de Ahorros.
Las reservas.
Los fondos y provisiones genéricos.
Los fondos de la Obra Benéfico-Social
de las Cajas de Ahorros y los de educación y promoción de las
Cooperativas de Créditos.
Las participaciones preferentes.
Las financiaciones subordinadas.
Otras partidas exigibles o no,
susceptibles de ser utilizadas en la cobertura de pérdidas.
Disposición Adicional Segunda.
Requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes
como recursos propios y régimen fiscal aplicable a las mismas así
como a determinados instrumentos de deuda
1. Las participaciones preferentes a
que se refiere el artículo séptimo de esta Ley tendrán que cumplir
los siguientes requisitos:
a) Ser emitidas por una entidad de
crédito española o por una sociedad anónima residente en España o
en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la condición de
paraíso fiscal, y cuyos derechos de voto correspondan en su
totalidad directa o indirectamente a una entidad de crédito española
y cuya actividad u objeto exclusivos sea la emisión de
participaciones preferentes.
b) En los supuestos de emisiones
realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a),
los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad,
descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en
la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que
queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de
dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo
consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las
letras siguientes.
c) Las condiciones de la emisión
fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los
tenedores de las participaciones preferentes, si bien:
i) El consejo de administración, u
órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz podrá
cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago
de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto
acumulativo.
ii) Se deberá cancelar dicho pago si
la entidad de crédito emisora o matriz, o su grupo o subgrupo
consolidable, no cumplen con los requerimientos de recursos propios
establecidos en el apartado 1 del artículo sexto.
En todo caso, el pago de esta
remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o
reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante.
El Banco de España podrá exigir la
cancelación del pago de la remuneración basándose en la situación
financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz,
o en la de su grupo o subgrupo consolidable.
La cancelación del pago de la
remuneración acordada por el emisor o exigida por el Banco de España
no se considerarán obligaciones a los efectos de determinar el
estado de insolvencia del deudor o de sobreseimiento en el pago de
sus obligaciones, de acuerdo con lo previsto en la Ley 22/2003, de 9
de julio, Concursal.
No obstante, el pago de la remuneración
podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de la
emisión, y con las limitaciones que se establezcan
reglamentariamente, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas
participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de
crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.
d) No otorgar a sus titulares derechos
políticos, salvo en los supuestos excepcionales que se establezcan
en las respectivas condiciones de emisión.
e) No otorgar derechos de suscripción
preferente respecto de futuras nuevas emisiones.
f) Tener carácter perpetuo, aunque el
emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto
año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de
España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación
financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o
subgrupo consolidable. A estos efectos, el Banco de España podrá
condicionar su autorización a que la entidad sustituya las
participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital
computables de igual o superior calidad.
g) Cotizar en mercados secundarios
organizados.
h) En los supuestos de liquidación o
disolución, u otros que den lugar a la aplicación de las
prioridades contempladas en el Código de Comercio, de la entidad de
crédito emisora o de la dominante, las participaciones preferentes
darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor
nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no
hubiera sido objeto de cancelación de acuerdo con la letra c)
anterior, y se situarán, a efectos del orden de prelación de
créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores,
subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la
dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito
y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los
cuotapartícipes.
i) En los supuestos en los que la
entidad emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable,
presente pérdidas contables significativas o una caída relevante en
las ratios indicadoras del cumplimiento de los requerimientos de
recursos propios, las condiciones de emisión de las participaciones
preferentes deberán establecer un mecanismo que asegure la
participación de sus tenedores en la absorción de las pérdidas
corrientes o futuras, y que no menoscabe eventuales procesos de
recapitalización, ya sea mediante la conversión de las
participaciones en acciones ordinarias, cuotas participativas o
aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la
entidad de crédito emisora o matriz, ya mediante la reducción de su
valor nominal.
Reglamentariamente se precisarán los
supuestos desencadenantes de tales mecanismos y las condiciones
específicas de los mismos.
j) En el momento de realizar una
emisión, el importe nominal en circulación no podrá ser superior
al 30 por ciento de los recursos propios básicos del grupo o
subgrupo consolidable al que pertenece la entidad dominante de la
filial emisora, incluido el importe de la propia emisión, sin
perjuicio de las limitaciones adicionales que puedan establecerse a
efectos de solvencia. Si dicho porcentaje se sobrepasara una vez
realizada la emisión, la entidad de crédito deberá presentar ante
el Banco de España para su autorización un plan para retornar al
cumplimiento de dicho porcentaje. El Banco de España podrá
modificar el indicado porcentaje, si bien no podrá ser nunca mayor
del 35 por ciento.
APORTACION DE DOCUMENTAL.
DOCUMENTAL
SOBRE EL FOLLETO Riesgo
de absorción de pérdidas
En
supuestos extremos de insuficiencia patrimonial del Emisor o del
Garante, éste podría
liquidar
la Emisión por un valor inferior al nominal de las Participaciones
Preferentes Serie II,
con
la consiguiente pérdida para sus titulares del principal invertido.
Precisamente por esa
capacidad
potencial de absorber pérdidas, la legislación financiera considera
las participaciones
preferentes
como “recursos propios” de las entidades de crédito que las
emiten.
Riesgo
de perpetuidad
Estos
valores son perpetuos (es decir, el Emisor no tendrá la obligación
de rembolsar su
principal).
No
obstante, transcurridos cinco años desde la Fecha de Desembolso, el
Emisor podrá, en
cualquier
momento, amortizar total o parcialmente las Participaciones
Preferentes Serie II, con
autorización
previa del Banco de España y del Garante.
En
ese supuesto el inversor recibirá el precio de amortización que
consistirá en su valor nominal
más,
en su caso, un importe igual a la Remuneración devengada y no
satisfecha hasta la fecha
establecida
para la amortización.
Riesgo
de orden de prelación
Las
Participaciones Preferentes Serie II se sitúan en orden de
prelación:
(i)
por
detrás de todos los acreedores privilegiados, comunes y subordinados
del
Emisor;
3
(ii)
al
mismo nivel que cualquier otra serie de participaciones preferentes
emitidas por
el
Emisor; y
(iii)
por
delante de las acciones ordinarias del Emisor.
Asimismo,
las Participaciones Preferentes Serie II, en virtud de la Garantía
se situarán:
(i)
por
detrás de todos los acreedores privilegiados, comunes y subordinados
del
Garante,
incluidos los depositantes.
(ii)
Al
mismo nivel que cualquier garantía equiparable a la otorgada por el
Garante a la
presente
Emisión y con las participaciones preferentes o valores equiparables
que,
en
su caso, pueda emitir CAJA MADRID; y
(iii)
por
delante de los valores equiparables al capital del Garante,
incluyendo, en su
caso,
las cuotas participativas, y en caso de liquidación del Garante por
delante de
la
Obra Benéfico Social de CAJA MADRID, en cuanto al destino del
remanente
que
pudiera quedar una vez atendidas todas las obligaciones de CAJA
MADRID.
Riesgo
de Mercado
Las
participaciones preferentes son valores con un riesgo elevado, que
pueden generar pérdidas
en
el nominal invertido. Si el inversor quisiera vender sus
Participaciones Preferentes Serie II,
podría
ocurrir que el precio de venta fuera menor que el precio que pagó al
adquirirlas, es decir,
el
inversor puede sufrir pérdidas.
(de
las páginas 17 y 18)
Por
lo expuesto, consideramos que la Defensora del Pueblo debería instar
el al FROB mediante el siguiente:
HECHO
RELEVANTE.
Ponemos
en conocimiento del FROB como propietario de Bankia, que podría
incurrir en inclumplimiento de la legalidad, si como se desprende de
la prueba que aportamos no adopta las medidas oportunas para resolver
el asunto.
Por
ILEGALIDAD MANIFIESTA INSTAMOS AL FROB:
1º)
A que las participaciones preferentes de Caja Madrid 2009, que fueron
vendidas entre el 13 de octubre y el 14 de noviembre de 2011, sean
declaradas nulas, y devuelto el dinero a dichos clientes con los
intereses legales que correspondan, sin necesidad de arbitraje, ni
litigio judicial alguno, al ser nulas de pleno derecho.
Dicha
devolución estaría justificada en que la orden de CNMV de
prohibición de venta de dichas participaciones al 100% de su valor
nominal, manipulando de esta forma el valor de mercado sensiblemente
inferior, y engañando por tanto a los clientes, fue incumplida
sistemáticamente por Bankia y en consecuencia trató durante un mes
de continuar con sus prácticas de venta y así lo hizo como se
demuestra en este caso que adjuntamos que como se puede ver es una
venta realizada el 28 de octubre de 2011.
(aquí
ponemos una copia de la participación preferente comprada en esa
fecha por una afiliada nuestra).
2º)
Se suspenda el arbitraje y el canje obligatorio por acciones de
Bankia, a la vista de estos nuevos hechos, porque dicho arbitraje, no
recoge este criterio aquí demostrado de vulneración de derechos
fundamentales, y podría incurrir tanto el arbitraje como el canje,
en una Inconstitucionalidad manifiesta
FINALMENTE,
solicitamos de la Defensora del Pueblo que por los argumentos antes
citados, se eleve Recurso de Inconstitucionalidad al Tribunal
Constitucional sobre el canje obligatorio por acciones de los
clientes suscriptores de participaciones preferentes y obligaciones
subordinadas de Bankia, por vulneración del art. 14 de la
Constitución, al entender que hay discriminación de los mismos.
Sin
otro particular, les saluda cordialmente.
José Ignacio Martín
Presidente
de la Asociación de Clientes Financieros (ACF)
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